Por lo que con lo que acabamos de decir, llegamos a la conclusión de que la figura  del trabajador dependiente o el que mantiene una relación laboral frente al empresario, se contrapone a la figura del autónomo, ya que el autónomo realiza su servicio con autonomía o independencia, sin ninguna instrucción u orden, sin someterse a ningún régimen sancionador o disciplinario, organizándose por sí mismo y libremente su trabajo, atribuyéndose los resultados y frutos del trabajo realizado por cuenta propia, siendo un concepto rígido y estricto que no admite graduaciones, al contrario que las relaciones laborales, que son más graduables en función del grado de cualificación del trabajador que pueden influir en su autonomía, sin olvidar que no puede ser total o en función de las exigencias técnicas o deontológicas.

Por lo que ¿Que es un falso autónomo? Un falso autónomo es una persona que, a pesar de trabajar en una relación de dependencia y de ajenidad frente al riesgo y resultado de la actividad para la empresa tal y como lo vendría haciendo un trabajador por cuenta ajena bajo un contrato laboral corriente, se encuentra dentro del régimen de autónomos, simulando dicha independencia a través de otros tipos de contratos no laborales, cuando debería de estar dado de alta por la empresa en la Seguridad social y aplicársele los derechos regulados en el ET que son de imposición legal.

Sin olvidar que dentro de la categoría general de trabajadores autónomos existe una figura intermedia entre la relación laboral y la figura del autónomo que es el TRADE. El TRADE es un trabajador autónomo económicamente dependiente, que realiza una actividad a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, de la que depende económicamente por percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos, con el que formaliza un contrato específico y además de cumplir con las siguientes condiciones:

• No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad.
• No ejecutar la actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral.
• Disponer de infraestructura y materiales propios, cuando sean relevantes para dicha actividad.
• Organización propia de la actividad a desarrollar, sin perjuicio de las posibles indicaciones que pueda recibir del cliente.
• Asume el riesgo y ventura de la actividad
• Percibe una contraprestación a cambio de la actividad.

Es importante saber analizar frente a que figura nos encontramos en cada situación y como veremos más adelante conocer muy a fondo los características del contrato de trabajo, para poder identificar la verdadera relación existente.

• Ventajas del fraude simulado a favor del empresario

A continuación trataremos de dar ampliamente respuesta a la siguiente pregunta: ¿Qué busca o cual es la finalidad que trata de lograr el empresario mediante este fraude?, recordemos que como hemos visto en el apartado anterior, que pese a simular una relación no laboral y no formalizar un contrato laboral, es una relación laboral lo que verdaderamente existe, por ello veamos en que les beneficia a los empresario dicho fraude:

• Un autónomo corre con sus cuotas de la SS, aunque en ocasiones el empresario esté dispuesto a pagarle las cuotas. En cambio, si fuera un trabajador, serían a cargo del empresario obligatoriamente la retención y pago de la SS.
• El autónomo no tiene vacaciones remuneradas.
• El autónomo no tiene pagas extras.
• El empresario se ahorra el pagarle bajas y permisos.
• Los pagos que realiza el empresario al autónomo mediante factura son fiscalmente deducibles.
• Con los autónomos no suelen formalizarse contratos, excepto con la figura intermedia del TRADE que sí.
• Un autónomo no tiene indemnización por despido.
• No es obligatorio el preaviso antes de romper la relación con un autónomo, al contrario que con el trabajador asalariado.
• Los autónomos deben de llevar su propia gestión, al contrario que a los trabajadores asalariados, que el empresario les practica la retención.

Después de analizar las ventajas que supone para el empresario al abaratar coste y facilitar las gestiones legales, vemos que, ninguna de ellas beneficia al falso autónomo, ya que dichas desventajas no suponen que gane más dinero, lo que lógicamente debería ocurrir al soportar una merma de sus derechos en beneficio de un tercero, sino que muchas veces supone, ganar menos dinero, al aprovecharse el empresario de la carencia de trabajo y los niveles de paro actuales.

3. Elementos que permiten subsumir una relación negocial como laboral

Teóricamente la relación encubierta existe, pero ¿cómo podemos identificar y presumir de su existencia?, el apartado actual tratará de como identificar una relación laboral, cuando se está simulando otra.

Para poder presumir que una relación negocial de una persona frente a otra persona física o jurídica es laboral, esto es, para poder presumir que un trabajador autónomo se encuentra unido por una relación laboral con el empresario, debemos de atender a diferentes factores que nos ayudarán a determinar dicha relación.

Los requisitos del contrato de trabajo, nos ayudarán a presumir la existencia de contrato laboral, además deberemos de acudir a los posibles indicios que en cada caso puedan determinar la laboralidad de la relación, ya que pese a que existan los requisitos del contrato anteriormente mencionados, son conceptos de un alto nivel de abstracción, que guardar una relación estrecha entre sí, no permitiendo de esto modo, practicar una clara delimitación.

Además de los elementos mencionados, tampoco podremos dejar de lado los requisitos de validez del contrato del contrato de trabajo exigidos por el art. 1261 CC, siendo estos:

• el consentimiento de los contratantes;
• el objeto cierto;
• y la causa de la obligación entre las parte, que cuya finalidad, habitualmente expresada en el contrato, suele ser para el trabajador, la obtención remuneración pactada por los servicios prestados y para el empresario, la obtención del servicio a cambio de una remuneración, además de la finalidad expresada, no producirá efecto alguno los contratos sin causa, o con causa ilícita tal como regula el art. 1275 CC, por oponerse a las leyes o a la moral, salvo determinados casos que analizaremos jurisprudencialmente.

Para realizar una configuración completa que nos ayude a determinar la existencia de relación laboral, debemos de atender a la delimitación negativa del ámbito laboral, esto es, las relaciones excluidas del ámbito laboral y reguladas en el art. 1.3  ET, que a modo de breve catálogo establecemos como las siguientes:

• Funcionarios, asimilados y contratados administrativos;
• Prestaciones personales obligatorias;
• Consejeros y miembros del consejo de administración;
• Trabajos de amistad, benevolencia y buena vecindad;
• Trabajos familiares;
• Operadores mercantiles autónomos;
• y Transportistas (no referido a pequeño transporte).

Por lo expuesto pasamos a analizar los diferentes elementos que nos harán configurar una relación como laboral.

• Notas características del contrato de trabajo (art. 1 ET)

Pese a que el legislador no nos ha proporcionado una definición concreta de lo que se entiende por contrato de trabajo, podemos sintetizar su esencia a través de la siguiente descripción:

El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades por el que el trabajador se obliga voluntariamente a prestar personalmente servicios de forma dependiente, por cuenta de un tercero o empresario, a cambio de una remuneración o retribución.

Dicha descripción definitoria de los elementos que engloban una relación laboral y a priori con la que presumiremos la existencia de una relación laboral, la encontramos regulada en el art. 1.1 ET cuando establece:

“[…] los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.”

Sin embargo, no toda prestación de servicios a cambio de una retribución se considera relación laboral, es necesario que dicha prestación laboral se realice en un marco que reúna además los elementos de dependencia, ajenidad, personalidad y voluntariedad, para que se pueda terminar presumiendo, dependiendo del caso,  la existencia de una relación laboral, por ello en los próximos apartados desarrollaremos dichos elementos que serán básicos y necesarios a la hora de determinar si existe una relación laboral o no.

• Carácter personalísimo

El primer requisito del contrato de trabajo que nos permitirá identificar una relación laboral es el carácter personalísimo, este requisito pone de manifiesto que el trabajo por cuenta ajena supone para el trabajador una obligación personalísima, esto es, que ha de ser él y no otro quien preste los servicios a los que se ha obligado, pese a este carácter personal el art. 10.3 ET regula la asociación al trabajador de un auxiliar o ayudante, siendo la característica de dicha excepción que el auxiliar o el ayudante será dependiente también del empresario, ello se desprende de cuando el ET establece que:

“Si el trabajador, conforme a lo pactado por escrito, asociare a su trabajo un auxiliar o ayudante, el empresario de aquél lo será también de éste.”

Si faltara este carácter personal de la prestación no podría hablarse de contrato de trabajo, por lo que si la persona que presta el servicio no es una persona física, la relación nunca puede ser laboral, siempre que no nos encontremos ante un fraude simulado, por lo que en los casos en que exista contratación de prestación de servicios concertados entre personas jurídicas o entes sin personalidad jurídica, nos encontraremos en el marco de colaboración entre empresas, nacidas en virtud de relaciones civiles, mercantiles o administrativas[2].

Por lo que en resumiendo, el contrato de trabajo se celebra teniendo en cuenta la persona del trabajador y sus condiciones como habilidades, conocimientos, aptitudes y no la mera realización de la actividad, por lo que cuando el trabajo se realice por otra persona distinta a la contratada, no puede considerarse de laboral[3].

• Voluntariedad

El segundo requisito del contrato de trabajo que nos permitirá identificar una relación laboral es la voluntariedad, ya que podremos calificar como trabajador, a quien realice su actividad una vez que haya prestado su consentimiento de manera libre y voluntaria (Sentencia del TSJ Cataluña de 14 de mayo de 2002, Rec. 9634/2001), de este modo diferenciamos, el contrato de trabajo de las prestaciones personales obligatorias, aunque se admiten ciertas formas no libres de prestación de servicios, pero sólo por imperativo legal que han de responder a la defensa del interés general y/o a la prestación de servicios de utilidad pública, como son los deberes de los ciudadanos en caso de grave riesgo, catástrofe, estado de alarma, participación en programas de empleo, etc., las cuales se encuentran excluidas del ámbito laboral.

Al ser el contrato de trabajo un contrato jurídico bilateral, por el que nacen unos derechos y obligaciones, se exige el consentimiento libre y prestado por ambas partes contratantes, siendo nulo dicho consentimiento y no concurriendo dicho requisito de voluntariedad cuando se vea afectado por los siguientes vicios[4]:

• Error: El error debe de recaer sobre la sustancia del contrato o sobre sus condiciones, siendo el motivo de su celebración. (Art. 1266 CC).
• Violencia o intimidación: existe violencia cuando en el momento del consentimiento se utilice la fuerza irresistible e intimidación, cuando se inspira un mal en la persona del trabajador o sus bienes, o su cónyuge, descendientes o ascendientes y los bienes de estos. (Art. 1267 CC).
• Dolo: se entiende que existe dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato, que sin ellas, no lo hubieras formalizado. (Art. 1269 CC).

El hecho de que la relación nazca de la voluntad de las partes expresadas en el contrato, ello no quiere decir que sin formalización de un contrato no pueda existir la relación laboral y al contrario, que exista un contrato para la prestación de servicios no quiere decir que sea laboral, para ello habrá que analizar los elementos que tratamos en el actual trabajo.

• Retribución

El tercer requisito del contrato de trabajo que nos permitirá identificar una relación laboral es la retribución, que es una de las notas que caracterizan la relación laboral, entendida como la contraprestación económica, en dinero o en especie, que recibe el trabajador del empresario a cambio de su prestación laboral, cantidad que no tiene porque ser fija y periódica[5], constituyendo el abono del salario una de las obligaciones principales de la relación laboral. Aunque la actividad laboral puede reportar al trabajador beneficios de muy variado tipo y alcance, formativos, de realización personal, etc., el trabajo asalariado es esencialmente lucrativo, diferenciándose de otras situaciones en las que, si bien se produce una prestación de servicios, ésta se realiza sin ánimo de lucro y, aunque puede tener lugar la entrega de una compensación económica, no tiene naturaleza salarial, por lo que la relación laboral se contrapone a las actividades sin contraprestación económica o gratuitas, realizadas sin ánimo de lucro, algunas de dichas actividades a modo de ejemplo pueden ser las siguientes:

• Motivos de amistad, o buena vecindad
• Cooperación o colaboración
• Becas recibidas por formación o aprendizaje.

• Ajenidad

El cuarto requisito del contrato de trabajo que nos permitirá identificar una relación laboral es la ajenidad, es uno de los requisitos fundamentales a la hora de presumir la existencia o no en una relación laboral encubierta.

El requisito de la ajenidad consiste en la realización de una actividad por cuenta de un tercero, quien hace suyos los resultados y frutos de los servicios prestados, asumiendo los riesgos y costes del proceso productivo[6].

• La ajenidad en los frutos o resultados:

La ajenidad en los resultados conlleva a la adquisición automática por parte del empresario de los frutos que han resultado por la realización de la actividad laboral, integrándose dichos frutos o resultados en el patrimonio del empresario.

El empresario es quien asume los riesgo y costes de la actividad productiva, pero a consecuencia de ello adquiere los frutos o resultados de ella, con independencia de que dicha adquisición sea para su personal utilización o disfrute, o sea para su transmisión a terceros, en este último caso deberemos de atender a la cuestión de que si el empresario no adquiere de forma automática los resultados de la actividad del trabajador, la relación no podría considerarse laboral, así ocurre cuando el prestador del servicio puede transferir a un tercero el resultado de trabajo poniéndolo directamente en el mercado.

En este sentido para atender a la relación laboral, hay que distinguir la naturaleza del resultado, si se tratara de materiales (producto o bien tangible), su propiedad es adquirida directamente por el beneficiario del trabajo, o si es un servicio,  si la ejecución del mismo tiene lugar bajo la dirección y para satisfacer las necesidades de la persona a favor de la cual se presta[7].

• La ajenidad en los riesgos y costes:

La ajenidad en los riesgos y costes supone que pesa sobre el empresario la ventura de la actividad económica desarrollada, de su buena marcha y de sus malos resultados, sin que unos y otros tengan incidencia directa, en principio, en el trabajo de sus trabajadores a los que tiene que remunerarle la prestación de servicio realizada pese a que no haya obtenido los beneficios económicos que pensaba obtener, por lo que al trabajador no le afectarán las pérdidas o ganancias que se produzcan en la empresa.

Se encuentran excluidas y por lo tanto no constituyen relación laboral los siguientes supuestos entre otros:

• Los accionista en sociedades de capital
• Los socios de cooperativa

• Dependencia

El quinto requisito del contrato de trabajo que nos permitirá identificar una relación laboral es la dependencia, siendo unos de los elementos más fundamentales que diferencia la relación laboral con otros tipos de contrato.

Se entiende por dependencia a la situación del trabajador sujeto, en la que aun en forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa o dentro del ámbito de organización y dirección del empresario, por lo que la dependencia no se relaciona solamente con la dependencia técnica o económica, sino que fundamentalmente con la potestad de auto-organización del empresario, debiendo de someterse a sus órdenes, al ostentar el poder de dirección, por lo que como vemos en menor o mayor medida deberá de de concurrir la dependencia, en función de las particularidades de la actividad que se realice, cuya consecuencia será la de acatar órdenes (especificaciones de tareas y modo de organizarlas) y someterse a la potestad disciplinaria del empleador, que vigilará, controlará y en su caso sancionará si hay algún incumplimiento[8].

Se encuentran excluidas de la relación laboral por las circunstancia en las que se desarrollan las características de la dependencia y puede que de la ajenidad en los siguientes supuestos entre otros:

• Trabajo familiar
• Agentes comerciales, mediadores de seguros y corresponsales no banqueros.
• Administradores sociales.

• Indicios constitutivos de relación laboral.

Los elementos del contrato de trabajo analizados anteriormente son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales, pero todos ellos no son siempre indiciarios de una relación laboral, sino que algunos de ellos son contrarios a la existencia de laboralidad[9].

Como podremos apreciar la calificación de la relación como laboral se hace en función de los indicios existentes en cada caso a favor de una u otra situación y atendiendo, en muchos casos a la autonomía de quien presta el servicio, si percibe el resulta o corre con el riesgo, etc. Por ello a continuación analizamos los indicios que nos ayudarán a calificar una posible relación como laboral.

• Indicios en la retribución

Los primeros indicios que analizaremos serán los de la retribución, que es un elemento imprescindible, junto a la dependencia o subordinación y la ajenidad, para que sea considerada como relación laboral, siendo incompatible la ausencia de ésta con la condición de trabajador, ya que recordemos que  la retribución era la contraprestación económica, en dinero o en especie, que recibe el trabajador del empresario a cambio de su prestación laboral, cantidad que no tiene porque ser fija y periódica[10].

Por ello debemos de analizar los indicios de la retribución propios de una relación laboral, que los encontramos enumerados en la Sentencia del TSJ de Asturias de 22 de mayo, rec. 619/2009:

• Cuando las cantidades que percibe en un periodo de tiempo son idénticas, pese a que dicho indicio no lo convierte directamente en relación laboral.
• Cuando la cantidad que percibe mes a mes es idéntica pese a que el volumen de trabajo haya sido superior.
• Cuando existen en la retribución cantidades mínimas pese a que se modifique la producción, o incrementen las ventas, etc. (Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 4 de diciembre de 2000, rec. 1189/2000)
• En los casos de construcciones u obras cuando la retribución en por tiempo realizado y no a tanto alzado.
• En la retribución no priva a la relación de su carácter laboral cuando la remuneración de la actividad se practica a porcentaje, siempre claro está que concurran el resto de elementos del contrato laboral como estableció la Sentencia del TS de 12 de diciembre de 2007, rec. 2673/2006)
• Se considera también excluyente de la laboralidad, la percepción de honorarios por la prestación de servicio fijados mediante indicaciones.
• Se excluye de la laboralidad también cuando las retribuciones obtenidas hayan sido pagadas directamente por el cliente.

• Indicios en la ajenidad

Los siguientes indicios que analizaremos son los de la ajenidad, que consiste en la realización de una actividad por cuenta de un tercero, quien hace suyos los resultados y frutos de los servicios prestados, asumiendo los riesgos y costes del proceso productivo[11].

La ajenidad también es un concepto de elevado nivel de abstracción por lo que para su identificación se recurre con frecuencia a un conjunto de indicios que en ocasiones son comunes a la generalidad de las prestaciones. Son indicios comunes del concepto de ajenidad:

• La entrega o puesta a disposición del empresario de los productos elaborados o servicios. Sentencia TSJ Cataluña de 16 de noviembre de 2009, rec. 1169/2008)
• La ajenidad de los frutos del trabajo, que son propiedad del empresario, como veremos más adelante, esta es una de las características que diferenciará la relación laboral de otras figuras cercanas como el arrendamiento de servicios, aunque en ciertas ocasiones los trabajadores puedan participar en los beneficios, en la relación laboral siempre existirá una retribución garantizada a través del salario mínimo.
• La no adopción por el trabajador de la decisiones relativas a precios o tarifas, selección de clientes, etc.
• En los casos en que se preste un trabajo a la vez que se ostenta la condición de socio, prevalece esta última cuando el socio no tenga en su poder participaciones sociales suficientes como para decidir sobre el futuro de la empresa, por lo que lo relevante en estos casos para mantener la presunción de falta de ajenidad es la tenencia de una parte del capital relevante (Sentenciad del TSJ Valencia de 19 de mayo de 1998, rec.2317/1996).

Como apreciamos, la ajenidad provoca que el trabajador no corra riesgos, por lo que no le afectan las pérdidas o ganancias de la empresa, esta característica es la que lo diferenciara de figuras cercanas como el cargo de consejero, el contrato de sociedad, etc.

• Indicios en la dependencia

Como hemos analizado la dependencia es la situación del trabajador sujeto, en la que aun en forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa o dentro del ámbito de organización y dirección del empresario, por ello la falta de sujeción del trabajador a la organización y disciplina hace que exista una relación de carácter no laboral, aunque igual que ocurría con la ajenidad, la dependencia, también es un concepto de elevado nivel de abstracción y fundamental para la calificación de relación laboral, por lo que también será necesario acudir al conjunto de indicios que en ocasiones son comunes a la generalidad de las prestaciones, por ello pasamos a analizar los siguientes indicios[12]:

• Facultades disciplinarias

Las facultades disciplinarias implican insertarse dentro de una jerarquía empresarial y someterse a las órdenes del empresario, pero la identificación de ellas se complican cuando las persona que las desarrolla es un profesional liberal (médicos, abogados,…), ya que por su independencia técnica en la toma de decisiones, la inserción y sometimiento al empresario puede parecer muy atenuada. (Sentencia TSJ Valencia, de 7 de mayo de 2009)

• Lugar de trabajo y trabajo a distancia

La realización del trabajo en el centro del empresario constituye un indicio de la dependencia laboral y por consiguiente de la relación laboral, aun y todo no se puede afirmar completamente su existencia o ausencia sin analizar el resto de elementos, ya que por ejemplo el trabajador puede desempeñar su actividad a distancia[13].

• Jornada y horario

Por regla general, el sometimiento del trabajador a un horario y jornada constituye un indicio de relación laboral[14].

• Materiales empleados

En las sentencias analizadas supone un indicio de la existencia de laboralidad cuando los materiales que se emplean para el desarrollo del trabajo pertenecen al empresario[15].

• Habitualidad y exclusividad

Tanto la habitualidad como la exclusividad constituyen indicios de la existencia de una relación laboral, pese a ello debemos recordar que siempre se debe de practicar un análisis conjunto de todos los indicios junto con el resto de elementos, ya que no siempre nos llevarán a la conclusión de la existencia de la relación laboral[16].

• Instrucciones

Las instrucciones u órdenes en la prestación de un servicio no siempre deben de llevarnos a la conclusión del carácter laboral de la relación, ya que es necesario en determinadas actividades seguir ciertos criterios o pasos impuestos por la empresa para la realización correcta de la actividad, por ello no debemos de identificar directamente las instrucciones como elemento de dependencia, pero si puede resultar un indicio de ella en cierto casos[17].

• Vacaciones

A lo largo de las Sentencias analizadas hemos podido apreciar, que la jurisprudencia entiende que existe relación laboral cuando el trabajador disfruta de una vacaciones, pero en sentido contrario no podemos descartar la laboralidad cuando el que preste los servicios no goce del periodo de vacaciones[18].

• Sustituciones

La sustitución también puede jugar como un indicio clase en la determinación de la laboralidad, por lo general su inclinación a un lado u otro depende de quién designa al suplente[19].

Tras el análisis de los indicios, vemos que son una parte clave para determinar si estamos ante una relación encubierta laboral o ante una ausencia de laboralidad, ya que no basta con el simple análisis de los elementos del contrato para presumir el carácter laboral dado el elevado nivel de abstracción de dichos elementos.

Para finalizar el actual apartado relativo a los indicios, recomendamos realizar una lectura de la Sentencia nº 553/2007 de TSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife), Sala de lo Social, 9 de Julio de 2007, que determina la ausencia de laboralidad entre un músico y la empresa, además de la Sentencia nº 993/2010 de TSJ Aragón (Zaragoza), Sala de lo Social, 29 de Diciembre de 2010, que establece un listado de indicios mediante los que puede calificarse una relación como mercantil[20].

4. Elementos no determinantes de la exclusión de la relación laboral

En lo que llevamos del trabajo hemos analizado por un lado los elementos que constituyen el contrato de trabajo y los indicios que nos puede llevar a presumir la laboralidad de una relación.

Además de elementos existen otros elementos que nos pueden llevar a la convicción, de que por su mera existencia nos encontraríamos ante una ausencia de laboralidad, no encontrándonos de este modo ante un fraude simulado, pero no debemos de caer en dicho error y siempre nos debemos de parar a analizar las circunstancias o verdadera ejecución que se realiza a raíz de dicho contrato.

Los elementos que nos pueden confundir y llevarnos a una primera convicción errónea de que no nos encontramos ante una relación encubierta pueden ser los siguientes:

• La inscripción en el RETA y en el IAE

Que la persona que desempeñe la prestación del servicio este inscrita en el RETA, en el IAE y reciba su salario bajo factura es irrelevante y no nos puede llevar a una exclusión directa de la relación laboral, sino que debemos de analizar el resto de datos, analizados en los anteriores apartados para determinar si la actividad que ejecuta se puede calificar como laboral o no, ya que, que el trabajador esté inscrito en el RETA, IAE y pague el IVA es un aspecto formal de la simulación fraudulencia, al ser obligaciones que son a cuenta del autónomo[21].

• Distribución del horario

Como habíamos analizado anteriormente era un indicio de la dependencia el sometimiento a una jornada y horario, pero pese a que puede haber una ausencia de ellos al tener el trabajador cierta libertad en la distribución de su horario, ello no puede excluir la laboralidad, en ejemplo de ello se puede analizar la Sentencia de TSJ Valencia, de 19 de diciembre del 2008, rec. 792/2008, en la que determinaba la existencia de laboralidad en la relación entre un artista y una empresa, pudiendo el artista distribuirse el horario a la hora de su desarrollo artístico[22].

• Materiales aportados por el trabajador

Como hemos visto antes, es un indicio de laboralidad, que el trabajador utilice los materiales del empresario para el desarrollo de la actividad, pese a ello no determinará la ausencia de laboralidad, que el trabajador utilice sus propios materiales si carecen de importancia, y al contrario, la puesta a disposición por la empresa no determinará la existencia laboral, se deberán de analizar el resto de condiciones[23].

• Los límites de la ilicitud en el objeto y causa

El objeto de un contrato laboral lo constituye el intercambio de una prestación laboral y por otro lado la prestación salarial, debiendo reunir el objeto del contrato los siguientes requisitos: que sea posible el realizarlo atendiendo a la persona, que el tipo de tarea, época o condiciones sea determinado o determinable, debiendo de fijarse en el contrato los servicios lícitos que han de prestarse, considerándose ilícito el objeto cuando sea contrario a las leyes, moral y buenas costumbres, determinando la falta de dichos requisitos la nulidad del contrato y la no producción de efecto cuando la causa del contrato sea ilícita[24].

Pero no podemos caer en una exclusión directa de la laboralidad, porque dicha causa sea ilícita, ya que debemos de atender al resto de elementos analizados hasta ahora para determinar su existencia o ausencia y de esta manera afirmar que la relación encubierta que existe es verdaderamente laboral.

Para ello analizamos la reciente Sentencia nº 50/2015 de 18 de Febrero de 2015 de Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, cuya resolución no tiene precedentes, relativa a la concesión de laboralidad en la relación entre una prostituta y el centro de masajes donde desarrollaba su actividad[25].

• Socio en varias sociedades

No debemos de caer en el error declarar directamente una ausencia de laboralidad por el mero hecho de que el trabajador disponga o sea socio de varias sociedad, lo importante es el análisis concreto de los elementos e indicios con quien verdaderamente presta la relación[26].

• La calificación jurídica del contrato. Principio de primacía de la realidad

En todas las relaciones, las partes inicialmente deciden y determinan el tipo de relación que les unirán a través de un contrato, siendo totalmente legal que las partes decidan la naturaleza del contrato que les va a unir[27].

Inicialmente en el mundo laboral, el oferente de un contrato del que nacerá una futura relación, suele ser el empresario que, atendiendo a sus necesidades productivas, de personal, estratégicas y económicas, decide contratar a una persona para que atienda a sus necesidades.

Independientemente de lo que pacten las partes, el contrato tendrá la naturaleza que se derive de la realidad de las pretensiones, o dicho de otro modo, hay que atender a cómo se desenvuelve el contrato o actos realizados en su ejecución y no tanto al contenido contractual que fija el documento firmado por las partes, lo que se ha venido a llamar principio de primacía de la realidad en la calificación de las relaciones de trabajo[28].

Ejemplo de ello es el caso que analiza en la Sentencia de TSJ Navarra  nº 11/2000, Sala de lo Social, 24 de Enero de 2000, en el que se debate si la relación, por la que una persona contratada a través de un contrato de arrendamiento de servicios ,y cuyo trabajo desarrollado bajo dependencia del empresario y con ajenidad, puede consistir en una relación laboral, estableció que:

“Para decidir sobre la competencia de jurisdicción, hay que partir y significar, ante todo, que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados pues como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.990), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el “nomen iuris” empleado por los contratantes (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1.989); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1.990).”

Por lo que si se trata de una prestación de servicios de carácter dependiente o subordinado, por cuenta ajena y retribuida, lo que nos encontramos es ante un contrato de trabajo,  aunque las partes le hayan dado otra denominación, por lo tanto, los actos realizados en su ejecución prevalecen sobre el nomen iuris empleado por los contratantes, dicha calificación es de suma importancia, ya que la naturaleza laboral de la relación determina el acceso a un conjunto de condiciones de trabajo y empleo tuteladas legal y colectivamente fundamentados en el trabajo, constituyendo de este modo un abanico de derechos, que para otro tipos de relaciones que analizaremos más adelante son inalcanzables o limitados.

5. Las fronteras o zonas grises de derecho de trabajo

El supuesto que se debate se inserta dentro de lo que se ha venido denominando una “zona gris” del Derecho del Trabajo, es decir, un tipo de relación cuyos contornos no quedan definidos, dejando así un amplio margen a la duda.

Analizados la gran mayoría de los elementos que pueden determinar una relación laboral, pasamos a analizar las diferencias más significativas entre las relaciones negociales con las que nos podemos encontrar como la civil, laboral, mercantil y administrativa.

En este sentido hay que partir de la base de que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga, no aparece nítida, ni en la doctrina ni en la Jurisprudencia, ni tan siquiera en la realidad social, imperando un casuismo en la materia que obliga atender las específicas circunstancias que concurran en el concreto caso que se examina.

• Diferencia entre la relación laboral y civil

Todo lo analizado hasta ahora nos facilita identificar una relación fraudulenta, pero el analizar las características generales de un contrato civil, nos ayudará a ampliar nuestros conocimientos respecto a este tema, pese a ello como veremos, la falta de una clara línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza afín, como pueden ser, entre otros, el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios o el de comisión, que siguen generando difíciles litigios.

Al contrario que los contratos de trabajo, los civiles, se caracterizan por desarrollarse cuenta propia, bajo el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1544 CC, oponiéndose totalmente al nexo o elementos laborales analizados, comportando una total libertad de actuación que sería inexistente en el contrato de trabajo, o dicho de otro modo, destacaría  la ausencia de ajenidad y dependencia o, “contrario sensu”, la presencia de la independencia, autonomía y asunción propia de los frutos del trabajo y de sus riesgos, al igual que la inexistencia de la inserción del sujeto en el círculo de organización de la persona para la que se realiza la tarea[29].

Como caso a analizar para tener una visión más global para una diferenciación entre una relación civil o laboral, merece destacar la Sentencia 4085/2012 del Tribunal Supremo, Sala de los Social, Rec. 871/2011[30]

• Diferencia entre la relación laboral y mercantil

En las relaciones mercantiles, al igual que en las civiles, también es muy importante el destacar la ausencia de ajenidad y dependencia, sobre todo en las relaciones mercantiles destacar la dependencia, habiendo también una gran falta de una clara línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza afín, como pueden ser, entre otros, el de contrato de agencia, contrato de transporte, que siguen generando difíciles litigios.

A modo de ejemplo para analizar este apartado merece analizar la distinción entre la relación mercantil del agente y la relación laboral especial del representante de comercio no es fácil, debido a que ambas figuras llevan a cabo una función económica similar: la de permitir que una empresa pueda promover de forma duradera y ofrecer sus productos o servicios a los consumidores de forma estable; lo que supone que existen numerosos elementos comunes entre los agentes y los representantes de comercio. Consciente de esta dificultad, la propia Ley 12/92 del Contrato de Agencia, en su art. 2 .2, establece una presunción de dependencia, que excluye la existencia del contrato de agencia, cuando el intermediario “no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios”.

La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare.[31]”

Como caso a analizar para tener una visión más global para una diferenciación entre una relación mercantil o laboral, merece destacar la Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 4 de Julio de 2006[32].

Merece la pena realizar una pequeña incisión en los contratos de transporte, ya que a diferencia del resto de naturaleza análoga, dependen otras característica para su correcta calificación, ya que la frontera en el transporte mercantil y la actividad de transporte constitutiva de relación laboral dependerá del tonelaje del vehículo y unido a ello, a la autorización administrativa que se necesita para la conducción de determinados vehículos superiores a 2.000 kg de peso, por ello el criterio de la autorización administrativa exigida a los transportistas con vehículo propio a partir de un cierto tonelaje refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado, ello sin dejar de lado jamás, y siempre teniendo en cuenta el resto de elementos indiciarios del contrato de trabajo[33].

• Diferencia entre la relación laboral y administrativa

A diferencia del resto de caso partimos de que la relación parte de una adjudicación y de que los requisitos que deberá de cumplir inicialmente el autónomo que contrate con la administración es lo que  regula el art. 54 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuando establece que “sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

A partir de ahí, para saber si nos encontramos ante una relación laboral encuerbierta, esto es que verdaderamente el autónomo con el que contrata la administración es realmente un trabajador de esta debemos de analizar como hasta ahora los elemento e indicios del contrato de trabajo, concretamente al igual que en la relación civil y mercantil también deberemos estar atentos de si la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral.

Como caso a analizar para tener una visión más global para una diferenciación entre una relación administrativo o laboral, merece destacar la Sentencia 850/2015 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 2353/2013[34]

6. La presunción de laboralidad (art. 8.1 ET) y consecuencia de la calificación judicial

La determinación de la existencia de un contrato de trabajo y su calificación como tal corresponde a la partes, el trabajador y empresario, pero con independencia de lo que las partes pacten, el contrato tiene la naturaleza que se derive de la ejecución de su prestación, correspondiendo en último término a los tribunales su determinación.

La solicitud de declaración judicial de laboralidad, normalmente es a instancia del trabajador por regla general, pero también existen casos en los que a raíz de una intervención de los Inspectores de Trabajo inicial dicho procedimiento ante la autoridad judicial con sus consecuencias correspondientes cara a las partes.

Para la toma de dicha decisión los magistrados tendrán en cuenta si concurren las características del contrato de trabajo analizados anteriormente junto con los indicios que pueden darse dependiendo de la actividad, ya que como hemos visto los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional independientemente de la denominación que se le dé, aunque falte la exteriorización expresa de contrato (verbal o escrita), presumiendo dichos elementos la existencia de una relación laboral en base al art. 8.1 ET, siempre claro está que se acredite la prestación de dichos servicios, operando la presunción de laboralidad, al no contener propiamente el ET una presunción iuris tantum de laboralidad, sino más bien, una definición de la relación laboral[35].

• Consecuencias favorables al trabajador. Readmisión o declaración de despido improcedente.

Como hemos visto en la mayoría de las sentencias analizadas, casi siempre surge el conflicto a la hora de extinguir la relación entre ambas partes, por lo que es de gran importancia que el juez califique como laboral para que se la aplique el derecho del trabajo a la persona que venía ejerciendo como autónomo.

Dicha consecuencia tiene una consecuencia directa y es que por lo general no se declare una simple extinción del contrato simulado, sino que se declare un despido improcedente, ya que verdaderamente lo que existía era una relación laboral, por lo que si se declara como despido improcedente, la consecuencia directa cara al trabajador es que el empresario en el plazo de 5 días deberá de optar entre readmitir al trabajador y abonarle los salarios de tramitación causados o despedirlo con su correspondiente indemnización por despido improcedente quedando el contrato extinguido[36].

Pero además el trabajador podrá reclamarle las cantidades que en función de su puesto realizado le hubieran correspondido cobrar en el último año, esto es, tanto el salario que la corresponda en función del convenio, pagas extras, pluses que le correspondan y vacaciones en base al art. 59.2 ET.

• Consecuencias favorables al empresario

En el caso de que no se califique el contrato como laboral, ya que el juez entiende que no ha existido ninguna relación laboral, sino que ha venido prestando sus servicios en relaciones análogas, se le aplicará el estatuto del autónomo, y según el caso un régimen adicional art 11 a 18 LETA para los económicamente dependientes si corresponde.

Por lo que se produciría una extinción del contrato sin ningún tipo de indemnización o posible reclamación de cantidad en base al derecho del trabajo, pero si pudiendo ocurrir por incumplimiento de obligaciones.

7. Conclusiones

Una vez finalizado el trabajo podemos destacar las siguientes conclusiones:

            PRIMERA.- La contratación de un autónomo reporta muchas más ventajas económicas y administrativas al empresario, que la contratación de un trabajador asalariado, por ello, no es de extrañar, que pese a que el empresario pueda ser sancionado, trate de correr el riesgo de simular fraudulentamente una relación civil, mercantil o administrativa cuando verdaderamente lo que existe es una relación laboral.

            SEGUNDA.- Para poder presumir con rotundidad la existencia de una relación laboral es necesario analizar los elementos del contrato de trabajo (ajenidad, dependencia, retribución, voluntariedad y el carácter personalísimo), centrándose fundamentalmente en el de ajenidad y dependencia, además de analizar los indicios de laboralidad resultantes de cada actividad concreta.

            TERCERA.- Analizados los elementos e indicios nombrados anteriormente, lograremos determinar si verdaderamente la persona que presta sus servicios por cuenta propia y que esta insertado dentro del régimen de autónomos cumpliendo con sus obligaciones, es verdaderamente un trabajador dependiente y ajeno al riesgo y resultados de la actividad, esto es, un falso autónomo que pese a simular su autonomía o independencia, le deben incluir dentro del Régimen de la Seguridad Social y aplicarle los derechos del Estatuto de los Trabajadores.

            CUARTA.- No debemos de excluir directamente la relación laboral pese a que haya factores como la calificación del contrato, la distribución de un horario por parte del trabajo, etc.., que nos puedan confundir y llegar prejuicios erróneos sobre la verdadera relación existente, es necesario siempre y prima en su declaración como laboral por parte de los tribunales, la existencia de los elementos del contrato de trabajos y sus indicios para otorgarle el carácter laboral a la relación.

            QUINTA.- La declaración de la existencia de relación laboral por parte de los jueces otorga al trabajador los derechos de los trabajadores regulados en el Estatuto de los trabajadores, por lo que obtendrá indemnizaciones en caso de despidos, podrá reclamar el sueldo que le corresponda en función de trabajo realizado  y del convenio que se le aplique, esto es, un sinfín de derechos, que como autónomo o trabajador por cuenta ajena propia no lograría, a no ser que lo negocie con el empresario, por lo que, como podemos apreciar la declaración de existencia de relación laboral le otorgará al trabajador una serie de derechos por imposición legal.

8. Fuentes

Las fuentes de las que hemos obtenido la información para realizar el trabajo de investigación han sido las siguientes:

• Bibliografía

• GARCÍA NINET, José Ignacio. El impacto de la gran crisis mundial sobre el Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social. Su incidencia en España, Europa y Brasil, 1a ed., Atelier. Barcelona (2014)
• LUJÁN ALCARAZ, José. Repartidores y mensajeros: ¿Contrato laboralo de transporte?, 1a ed., Tecnos. Madrid.
• HIERRO HIERRO, Javier. DE LAPUEBLA PINILLA, Ana. Asesor Laboral. 3a ed., Thomson Reuters. Cizur Menor (Navarra)
• CUENCA ALARCÓN, Miguel. La determinación de la prestación de trabajo. 1a ed., Ces. Madrid (2006)
• GARCÍA TESTAL, Elena. Ejercicio asalariado de profesionales liberales. Tirant Lo Blanch. Valencia.

• Jurisprudencia

• Del TRIBUNAL SUPREMO
  • Sentencia 850/2015 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 2353/2013
  • Sentencia 1404/2014 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 3205/2012
  • Sentencia 4085/2012 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 871/2011
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2007, rec. 2673/2006
  • Sentencia Sala 4ª de lo Social, 19 de Junio de 2007, Nº de Recurso: 4883/2005
  • Sentencia Sala 4ª de lo Social, 10 de Julio de 2007, Nº de Recurso: 1412/2006
  • Sentencia 7870/2014 del Tribunal Supremos, Sala de lo Social, Rec. 2907/2013
  • Sentencia 5384/2010 del Tribunal Supremos, Sala de lo Social, Rec. 2010/2009
  • Sentencia 9183/2011 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 3796/2100

• Del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

• Sentencia nº 1295 de TSJ Castilla y León (Valladolid), Sala de lo Social, 27 de Marzo de 2006
• Sentencia nº 993/2010 de TSJ Aragón (Zaragoza), Sala de lo Social, 29 de Diciembre de 2010
• Sentencia del TSJ de Asturias de 22 de mayo, rec. 619/2009
• Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 4 de diciembre de 2000, rec. 1189/2000
• Sentencia nº 553/2007 de TSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife), Sala de lo Social, 9 de Julio de 2007
• Sentencia TSJ Cataluña de 16 de noviembre de 2009, rec. 1169/2008
• Sentencia de TSJ Navarra nº 11/2000 , Sala de lo Social, 24 de Enero de 2000
• Sentencia de TSJ Valencia, de 19 de diciembre del 2008, rec. 792/2008

• Del JUZGADO DE LO SOCIAL

• Sentencia nº 50/2015 de 18 de Febrero de 2015 de Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona

• Normativa

• Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
• Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo
• Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia
• Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
• Código Civil Español

            Notas de Pie

[1]Art.1.2 LETA Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior:

1. a) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias.
2. b) Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común.
3. c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
4. d) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el Capítulo III del Título II de la presnte Ley.
5. e) Cualquier otra persona que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 1.1 de la presente Ley.

[2] Merece la pena indicar la Sentencia nº 1295 de TSJ Castilla y León (Valladolid),  Sala de lo Social, 27 de Marzo de 2006, que unos de los aspectos por el que determinó la relación laboral fue porque el servicio no fue prestado a por terceros a instancia de la actora, resaltando de este modo el carácter personal.

“No consta que en ocasión alguna el servicio contratado hubiera sido prestado por terceros a instancias de la actora”

[3] Como caso analizado por la jurisprudencia nos encontramos con la Sentencia nº 993/2010 de TSJ Aragón (Zaragoza), Sala de lo Social, 29 de Diciembre de 2010, relativa a los representantes y agentes de comercio cuando establece que :“[…]por lo que no puede hablarse de un contrato propio de la relación laboral, cuando carece del carácter “intuitu personae”, pero esa diferenciación entre ambas figuras, que evidentemente se realizaría en contadas ocasiones, no es posible establecerla cuando existe la prestación personal del trabajo, es decir, cuando no es sujeto activo de esas labores de mediación una persona jurídica[…].”

[4] Sentencia nº 50/2015 de 18 de Febrero de 2015 de Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, relativa a la concesión de laboralidad en la relación entre una prostituta y el centro de masajes donde desarrollaba su actividad. “[…]habiendo quedado plenamente acreditado que las trabajadoras codemandadas ejercían libremente, sin coacción y de manera no forzada, la prestación de servicios de prostitución por cuenta de la empresaria demandada, bajo su dirección y dependencia, no son de apreciar motivos de ilicitud penal ni de lesión de derechos fundamentales individuales que impidan el reconocimiento de laboralidad postulado por la TGSS y al que se ha allanado la trabajadora codemandada.”

[5] Sentencia 1404/2014 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 3205/2012 Por ello mismo, también acierta la sentencia recurrida al determinar que la peculiar forma de retribución empleada en el caso, en absoluto logra transformar lo que es una prestación personal de servicios en un inexistente contrato mercantil entre dos sociedades. Dice así la sentencia recurrida: “En cuanto a la retribución , el demandante percibía una cantidad fija y unitaria mensual por su participación en los programas ya indicados. La jurisprudencia no exige que la retribución sea fija y periódica, aunque ello refuerce la laboralidad de la relación, pero también se admite dentro del concepto de salario la retribución por resultado, o dentro del ámbito periodístico, por crónica realizada ( sentencias del TS de 16-12-08 y 11-5-09 ). Por otra parte, tampoco se opone a la laboralidad de la relación el dato de que el Sr. Bartolom perciba sus retribuciones por su trabajo a través de una sociedad de la que es administrador único, circunstancia que en este ámbito jurisdiccional no es decisiva en el supuesto ahora enjuiciado, pues no es dudoso que la prestación del servicio del demandante es personal, y cualquiera que haya sido la causa de la anomalía consistente en instrumentar la percepción salarial a través de una sociedad y las consecuencias que ello pudiera tener en otros órdenes, lo cierto es que las facturas a nombre de Producciones y Servicios TXANTXALAN S.L. se refieren en realidad a retribuciones del trabajo personal del Sr. Bartolomé , dato no controvertido en el proceso” .

[6] Sentencia 1404/2014 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 3205/2012 Aplicando esta doctrina jurisprudencial, acierta la sentencia recurrida cuando afirma: “En cuanto a la ajenidad, hay un encargo previo del trabajo y mediante el concurso del Sr. Bartolomé en ciertos programas la empresa adquiere el fruto del trabajo de aquél y lo comercializa en espacios radiofónicos. Con palabras de la STS 16-12-08 , referida a un cronista, “la ajenidad de los resultados se pone de relieve en el dato esencial de que el demandante no realiza las crónicas informativas por propia iniciativa, con la finalidad de ofrecerlas posteriormente para su adquisición por un tercero”. En este caso la ajenidad se pone de manifiesto, como se ha indicado, en la participación del periodista en un programa diseñado y dirigido por la empresa de comunicación” . En efecto, ahí se manifiesta la “ajenidad en los frutos” (es decir, en los resultados del trabajo), pero también la “ajenidad en el mercado”: el periodista no ofrece el producto de su trabajo directamente a los clientes (los oyentes de la radio: la famosa “audiencia”, que es el mercado por el que compiten los diversos medios) sino a la empresa radiofónica que es quien hace llegar ese producto a dicha audiencia, al mercado.

[7] En los derechos de propiedad intelectual, el resultado de la actividad es el objeto de la propiedad intelectual, en dicho derecho se prevé la cesión y transmisión de derechos a través de un contrato de trabajo, no obstante dicha cesión no podrá alcanzar al derecho morales del autor por ser inalienables, en el caso de que la mencionada cesión para su explotación no se hubiera plasmado en un pacto escrito, se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral.

[8] STS 4085/2012 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 871/2011  En efecto, en ambos casos se trata de un perito tasador de la misma empresa aseguradora para la que el recurrente ha trabajado (Winterthur Seguros Generales SA, luego absorbida por AXA Seguros), cuya relación de prestación de servicios se instrumentó, tanto en uno como en otro caso, bajo la fórmula del contrato civil de arrendamiento de servicios, pese a que -como veremos- concurrían los caracteres definitorios de la relación laboral: ajenidad y dependencia. En efecto, en ambos casos el perito tasador no utilizaba en su trabajo ningún medio de producción propio sino los de la empresa aseguradora (ajenidad en los medios de producción); en ningún caso era el taller de reparación o el propietario del vehículo accidentado el que contrataba los servicios del perito tasador, que ninguna relación jurídica establece con dichos clientes (ajenidad en el mercado), sino que era la empresa aseguradora la que reclamaba al perito que efectuara la tasación de los daños producidos en los vehículos de sus propios clientes, como una operación más cuya realización es indispensable en el marco de su actuación como tal compañía aseguradora, en cuya organización productiva se insertan los peritos tasadores (ajenidad en la organización de la actividad productiva o dependencia). Respecto a esta última nota definitoria, queda probado en el caso de la sentencia recurrida que “la empresa les remite telemáticamente las peritaciones a realizar y éstos, una vez efectuadas, las remiten a su vez a la empresa por el mismo conducto” y se añade que: ” La empresa marca a los peritos externos determinadas indicaciones de cómo efectuar su trabajo, relativas a la prontitud de emisión de los encargos, a la facturación de honorarios, a la operativa de actuación en determinados siniestros, a la evitación de fraudes y a los objetivos a conseguir, concertando reuniones con ellos para tratar de dichas cuestiones; asimismo, les requiere para que le informen de las fechas en que tienen intención de disfrutar de sus vacaciones, para coordinarlas entre ellos “.

[9] Sentencia 1404/2014 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 3205/2012

“En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas (STS de 15 de abril de 1990 y STS de 3 de abril de 1992 ) o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes

( STS de 22 de enero de 2001 ).

[10] Sentencia 1404/2014 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 3205/2012En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados ( STS de 7 de junio de 1986 , sentencia de contraste) o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles (caso de la sentencia recurrida), constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena ( STS de 20 de septiembre de 1995 ).

Sentencia nº 1295 de TSJ Castilla y León (Valladolid), Sala de lo Social, 27 de Marzo de 2006 “…debe operar en el presente caso la presunción de la laboralidad que establece el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores entre quien presta un servicio por cuenta ajena, dentro del ámbito y organización de quien recibe tal servicio y lo remunera o retribuye; dicha presunción no aparece desvirtuada porque la retribución se fijara en computo anual aunque se devengara y abonara mensualmente como tampoco porque no existiera un horario rígido ya que en todo caso se especificaba en el contrato los días y horas en que la actora debía acudir a las dos dependencias municipales a realizar sus tareas de limpieza…”

[11] Sentencia nº 553/2007 de TSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife), Sala de lo Social, 9 de Julio de 2007Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

[12] Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 19 de Junio de 2007, Número de Recurso: 4883/2005

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

No está de más señalar, por último, que tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas ( STS de 11 de diciembre de 1989 ).”

[13] Sentencia 1404/2014 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 3205/2012“…Y por lo que se refiere a la presencia física en la sede de la emisora, evidentemente no es necesaria para la realización del programa ni ello puede servir como elemento

de definición de la relación…,”

Sentencia de TSJ Navarra  nº 11/2000 , Sala de lo Social, 24 de Enero de 2000 La exclusividad en la prestación de servicios no es nota determinante de la naturaleza de la contratación. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1.996: “Es cierto que dicha dependencia no exige ya la presencia física del trabajador en las instalaciones empresariales con sujeción a un horario determinado ni siquiera, tampoco, la exclusividad en la prestación del trabajo contratado.

La siguiente sentencia muestra como a partir de los indicios de horario, jornada, materiales empleados y lugar o centro de trabajo termina calificando la relación como laboral, que serán los indicios que a continuación analizaremos.

La Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 10 de Julio de 2007, Número de Recurso: 1412/2006 establece que,

“en efecto, en la sentencia recurrida, según describen los hechos probados transcritos en los antecedentes de esta resolución, los odontólogos contratados prestaban sus servicios en los locales de la demandada (hecho probado 3º) y es ésta quien pone a su disposición la infraestructura de medios materiales y humanos (hecho probado 8º ) y quien gestiona y cobra los ingresos que se derivan de la relación odontólogo-paciente según la tarifa establecida, añadiendo, en su caso, el importe de los materiales (hecho probado 10º), pagando luego a cada odontólogo el porcentaje convenido. Es la empresa quien elabora el horario semanal de los distintos odontólogos atendiendo a sus preferencias horarias y cubriendo todos ellos el horario de atención al público de lunes a viernes de 9 a 14 y de 16 a 21 horas, en tanto que los sábados son atendidos de 10 a 14 horas de forma rotatoria y por un solo profesional (hecho probado 6º). Los odontólogos codemandados deben encomendar los trabajos de laboratorio que precisen al que la empresa demandada tiene establecido (hecho probado 12º) y, en fin, en caso de ausencia o imposibilidad de asistencia son sustituidos por otro de sus compañeros (hecho probado 13º). De todas estas circunstancias infiere la sentencia recurrida, como lo había hecho el juez de instancia, la existencia de una relación laboral por concurrir las notas requeridas por el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores“.

[14] La Sentencia nº 50/2015 de 18 de Febrero de 2015 de Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, considera como relación laboral, el alterne libre, sin sujeción de horario pero dentro del horario del centro o club del que se lleva a cabo.

[15] Sentencia nº 553/2007 de TSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife), Sala de lo Social, 9 de Julio de 2007. Respecto a la otra nota constitutiva de esta institución contractual, existe otro hecho que coadyuda a la declaración de extralaboralidad del vínculo, cual es que los medios materiales necesarios para la prestación de la actividad son todos ellos aportados por los mismos actores, y no sólo se trata de los instrumentos musicales propiamente dichos (que, por su naturaleza personal parece normal que así lo sea) sino por los medios técnicos de amplificación del sonido, que son voluminosos y comunes para la ejecución de cualquier música (micrófonos, amplificadores y altavoces).

[16] Sentencia 7870/2014 del Tribunal Supremos, Sala de lo Social, Rec. 2907/2013.  la sentencia declara la relación como laboral indefinida no fija, al ser fraudulenta la vinculación laboral previa y los sucesivos contratos de consultoría y asistencia suscritos por la demandante con la Junta de Andalucía. La sentencia analiza si concurre en la relación de la actora, las notas de dependencia y ajenidad propias de la contratación laboral. Cuestión a la que se da respuesta positiva pues la demandante llevaba a cabo su actividad en las mismas condiciones que el personal de la Consejería y las tareas se realizaron dentro del ámbito de organización y dirección de la administración, en régimen de dependencia. Además, las funciones desempeñadas consisten en la actividad constante y habitual de la demandada.

Sentencia de TSJ Navarra  nº 11/2000 , Sala de lo Social, 24 de Enero de 2000 La exclusividad en la prestación de servicios no es nota determinante de la naturaleza de la contratación. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1.996: “Es cierto que dicha dependencia no exige ya la presencia física del trabajador en las instalaciones empresariales con sujeción a un horario determinado ni siquiera, tampoco, la exclusividad en la prestación del trabajo contratado.

[17] Sentencia de TSJ Comunidad Valenciana (Valencia), Sala de lo Social, 30 de Marzo de 2005

El hecho de que la empresa expresara determinados criterios en relación con la fijación de los precios de los productos ofrecidos, o con la manera de realizar el cobro a los clientes o de exponer la mercancía, no enerva la conclusión expuesta, toda vez que se trata de cuestiones que afectan al núcleo básico de la actividad empresarial y que, por tanto, no pueden quedar en manos de terceros, sin que la determinación de aquéllas condiciones afecten a la naturaleza de la relación que la empresa mantiene con sus agentes

Pero una cosa es que se establezca por la empresa la necesidad de realizar visitas a determinados clientes y, otra bien diferente, es que sea la empresa la que, en el quehacer diario, señale las rutas a seguir o establezca los itinerarios, lo que sí que denotaría un régimen de dependencia a las instrucciones empresariales propios de una relación laboral

[18] Sentencia 1404/2014 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 3205/2012 “También acierta la sentencia recurrida cuando afirma que “la existencia o no de vacaciones anuales no es un dato decisivo” , puesto que “el no disfrute de vacaciones no determina necesariamente la exclusión de la relación laboral” .

[19] Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 10 de Julio de 2007, Número de Recurso: 1412/2006 En nuestra sentencia de 22 de enero de 2001, R. 1860/2000, se ha llegado a una conclusión contraria a la calificación como laboral de una relación de servicios médicos pero, como ya advertía la sentencia de 9 de diciembre de 2004, R. 5319/03, ello se hizo “en atención a hechos y circunstancias diferentes a los del litigio que resolvemos ahora. En dicha sentencia de 22 de enero de 2001 : a) se reconocía al médico una facultad de decidir su sustitución en los servicios médicos por otro facultativo, y no una mera previsión excepcional de suplencia; […]Sí guarda una evidente similitud con el caso aquí enjuiciado, en lo concerniente a forma de retribución y suplencias, el supuesto litigioso de nuestra sentencia de 20 de septiembre de 1995. En ella la Sala se inclinó también por la calificación de laboralidad de la relación de servicios de la directora de en un centro sanitario, justificando la designación del suplente por la propia directora durante los períodos de vacaciones con base precisamente en la alta cualificación técnica de la misma” (TS 9-12-2004, R. 5319/03).

[20] Sentencia nº 553/2007 de TSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife), Sala de lo Social, 9 de Julio de 2007 , Sentencia delmúsico que no le concedenla laboralidad.La doctrina ordinaria no ofrece en esta materia (músicos que actúan en establecimientos de hostelería) un panorama diáfano, porque en circunstancias parecidas al presente caso, hay pronunciamientos en favor y en contra de la laboralización del vínculo contractual.[…]En el caso que ante la Sala pende en este trámite procesal de recurso de suplicación, resulta que los actores, que prestan su actividad de servicios como músicos en el Hotel cuya sociedad explotadora es la demandada, gozan de un alto nivel de libertad o autonomía en la ejecución de esa actividad, no ya por cuanto el repertorio musical lo eligen ellos (dato secundario) sino porque su vestuario no se sujeta a las instrucciones patronales, (actúan con ropa “de calle”) dato relevante en un sector como el de la hostelería, en el que la uniformidad es la regla, como es hecho notorio; por otra parte, con respecto al tiempo de prestación de sus servicios, estos son irregulares en alto grado pues actúan algunos días a la semana, de forma no secuencial o periódica, y, además, hay lapsos de tiempo en los que no realizan estas actuaciones, que son suplidas por otros músicos contratados en igual régimen discontinuo, aunque más esporádicos y, por último, respecto a los datos fácticos con incidencia en la primera de las notas constitutivas del nexo laboral, (la dependencia), resulta que los actores actúan también, simultáneamente, en otros lugares o establecimientos de hostelería.

Con respecto a la otra nota constitutiva de esta institución contractual, la ajenidad, existe otro hecho que apoya a la declaración de extralaboralidad del vínculo, cual es que los medios materiales necesarios para la prestación de la actividad son todos ellos aportados por los mismos actores, y no sólo se trata de los instrumentos musicales propiamente dichos (que, por su naturaleza personal parece normal que así lo sea) sino por los medios técnicos de amplificación del sonido, que son voluminosos y comunes para la ejecución de cualquier música (micrófonos, amplificadores y altavoces).

Sentencia nº 993/2010 de TSJ Aragón (Zaragoza), Sala de lo Social, 29 de Diciembre de 2010   “A título de ejemplo, la doctrina científica ha considerado indicios de la existencia de un contrato de agencia el hecho de que el mediador haya contratado a trabajadores; la ayuda al mismo de su cónyuge e hijo; la utilización de locales o vehículos propios; la licencia fiscal, el alta en el RETA y el pago del IAE; que el intermediario corra con los gastos que le ocasiona su actividad; la libertad para organizar las rutas, los días y el horario de trabajo; la inexistencia de instrucciones frecuentes sobre la frecuencia de visitas a clientes y la forma de realizar repartos; o el hecho de que el intermediario lleve su propia contabilidad…”

[21] Sentencia de TSJ Navarra  nº 11/2000 , Sala de lo Social, 24 de Enero de 2000 “Asimismo, el alta en la Licencia Fiscal -hoy IAE- y en el régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores autónomos, cobro de honorarios por cada trabajo realizado con aplicación del IVA, no son notas determinantes de la conceptuación de arrendamiento de servicios de la relación existente inter partes”.

[22] Sentencia 5384/2010 del Tribunal Supremos, Sala de lo Social, Rec. 2010/2009 Frente a todo esto resulta claramente irrelevante el que los actores trabajen para varias empresas, puesto que el pluriempleo no está reñido con la laboralidad: véase al respecto el artículo 110.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Como irrelevante es también el que, como consecuencia de ese pluriempleo, los trabajadores y las empresas contratantes tengan que “conciliar sus agendas”. E igualmente carece de relevancia el que los actores no estén sometidos a horario de trabajo, pues ello es característico de toda actividad profesional que se contrata y retribuye por unidad de obra, lo cual no quiere decir que, al fijar el precio de ésta, no se tenga en cuenta el tiempo que se prevé como necesario para su realización. Y, por otra parte, no solamente es irrelevante sino también fraudulento (de ahí la demanda de oficio origen de estas actuaciones) el que los actores, sobre la base de su indebida calificación como trabajadores por cuenta ajena, sean dados de alta en el RETA en lugar de en el Régimen General de la Seguridad Social y reciban su salario bajo la fórmula de facturación de emolumentos profesionales sujeta a IVA.

[23] En la Sentencia 9183/2011 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 3796/2100, determinaron la existencia de laboralidad analizando todos los elementos de la relación, pese a que la trabajadora aportaba el material que utilizaba.

“Como en el caso anterior, la trabajadora desempeñaba sus funciones en las instalaciones de la empleadora, con su material y utillaje y en el horario habitual del centro de trabajo y bajo la supervisión de personal de plantilla de la Fábrica Nacional La Marañosa”.

[24] Artículo 1271 CC Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056.  Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.

Artículo 1272 CC No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.

Artículo 1273 CC El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.

Artículo 1275 CC Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.

[25] Sentencia nº 50/2015 de 18 de Febrero de 2015 de Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona“…El análisis exhaustivo de las bases de datos jurisprudenciales, salvo error u omisión, ha llevado a este magistrado a la conclusión de que no existen precedentes jurisprudenciales que hayan reconocido como relación laboral la libre prestación de servicios de prostitución por cuenta ajena, aunque sí numerosos pronunciamientos que sí la han apreciado en la denominada “relación de alterne”.

Como es sabido, en la clásica relación de “alterne” la trabajadora recibe del titular del local una retribución exclusivamente por alternar con la clientela y estimularla en el consumo de bebidas; la prestación de servicios sexuales, en su caso, los concierta y presta la trabajadora con el cliente, a iniciativa y por cuenta propia, en el propio local y liquidando al mismo propietario un precio por el alquiler de la habitación.

En el presente caso, por contra, nos hallamos ante una relación de prostitución por cuenta ajena clara y diáfana, no enmascarada o interferida por una paralela o confluente relación de alterne.

Hasta el momento, los juzgados y tribunales de lo social han negado categóricamente la posibilidad de que exista y pueda ser válido un contrato de trabajo que dé cobertura a las situaciones de explotación lucrativa de la prostitución, al considerar que para que el contrato de trabajo pueda reputarse válido es imprescindible que su objeto y causa sean lícitos, considerándose que la explotación sexual de una persona no reúne ni puede reunir esta condición, aunque el ejercicio de la prostitución sea una decisión voluntaria de la persona que la ejerce…”

El juez analiza el caso y ve claros los elementos del contrato e indicios en la relación y al acreditar que lo ejercía libremente, califica dicha relación como laboral.

“…Por lo que habiendo quedado plenamente acreditado que las trabajadoras codemandadas ejercían libremente, sin coacción y de manera no forzada, la prestación de servicios de prostitución por cuenta de la empresaria demandada, bajo su dirección y dependencia, no son de apreciar motivos de ilicitud penal ni de lesión de derechos fundamentales individuales que impidan el reconocimiento de laboralidad postulado por la TGSS y al que se ha allanado la trabajadora codemandada.”

[26] Sentencia 1404/2014 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 3205/2012 “Y también, finalmente, cuando afirma que “la condición de consejero en varias sociedades o su participación en programas de otras emisoras son datos que no perturban la laboralidad de la relación con la demandada, no siendo la exclusividad un presupuesto del contrato de trabajo” .

[27] (Ejemplo: Si una empresa necesita un agente para que consiga clientes, lo normal es que firmen entre las partes un contrato de agencia, naciendo a partir de su formalización una relación de naturaleza mercantil entre ambos, o en el caso de que una empresa que se dedique a trasplantes dentales necesitara un odontólogo, podrían formalizar un contrato de arrendamientos de servicios entre ambos, naciendo de este modo una relación de naturaleza civil).

[28] (esta perspectiva ha sido reiterada desde hace tiempo, claro ejemplo de ello fue la recomendación OIT 95ª reunión 2006 ii,9 que señaló que la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y a la remuneración, sin perjuicio de como se caracterice la relación, ya sea contractual o de otra naturaleza convenida entre las partes).

[29] Sentencia de TSJ Navarra  nº 11/2000 , Sala de lo Social, 24 de Enero de 2000“En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un “precio” o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.”

[30] Sentencia 4085/2012 del Tribunal Supremo, Sala de los Social, Rec. 871/2011En efecto, en ambos casos se trata de un perito tasador de la misma empresa aseguradora para la que el recurrente ha trabajado (Winterthur Seguros Generales SA, luego absorbida por AXA Seguros), cuya relación de prestación de servicios se instrumentó, tanto en uno como en otro caso, bajo la fórmula del contrato civil de arrendamiento de servicios, pese a que -como veremos- concurrían los caracteres definitorios de la relación laboral: ajenidad y dependencia. En efecto, en ambos casos el perito tasador no utilizaba en su trabajo ningún medio de producción propio sino los de la empresa aseguradora (ajenidad en los medios de producción); en ningún caso era el taller de reparación o el propietario del vehículo accidentado el que contrataba los servicios del perito tasador, que ninguna relación jurídica establece con dichos clientes (ajenidad en el mercado), sino que era la empresa aseguradora la que reclamaba al perito que efectuara la tasación de los daños producidos en los vehículos de sus propios clientes, como una operación más cuya realización es indispensable en el marco de su actuación como tal compañía aseguradora, en cuya organización productiva se insertan los peritos tasadores (ajenidad en la organización de la actividad productiva o dependencia), por lo que debemos llegar a la conclusión, como ya hemos avanzado al estudiar el requisito de la contradicción, que se dan las características definitorias de la relación laboral.

[31] Sentencia nº 993/2010 de TSJ Aragón (Zaragoza), Sala de lo Social, 29 de Diciembre de 2010  

[32] Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 4 de Julio de 2006.En el caso que nos ocupa, igual que en los repetidos precedentes, los trabajadores contratados como subagentes por la empresa demandada, que actúa como agente, pese a que carecen de horario fijo, aunque sí habitual, acuden diariamente al local de la demandada (hecho probado 9º), en donde realizan su labor consistente en vender por teléfono diversas modalidades de seguros (hecho probado 7º). La empresa les proporciona mesa, línea telefónica y los aparatos auriculares, asignándoles una concreta demarcación territorial y utilizando a tal fin las guías telefónicas que ella misma les facilitaba (hechos probados 4º, 7º, 7º bis), cumplimentan un parte diario en el que reflejan las llamadas realizadas en el día y que luego entregan a una monitora “Jefe de Grupo de Telemarketing que pertenece a la plantilla de la empresa (hechos probados 5º y 7º bis). Entregan a esta persona las solicitudes de seguros si la llamada da resultado y a ella que acuden para la resolución de las dudas que se les suscitan y para que controle la correcta cumplimentación de las referidas solicitudes (hecho probado 10º). Perciben de la demandada por la prestación de servicios una retribución bajo la denominación de “comisiones” sobre la prima de tarifa que varía según el tipo de seguro (hecho probado 11º). Al igual que en el caso resuelto por la sentencia de contraste, en los contratos suscritos por los trabajadores codemandados, existe una cláusula de “supuesta” responsabilidad del buen fin de las operaciones. Y decimos “supuesta” porque al igual que en aquella, lo que se establece no es una responsabilidad del buen fin de las operaciones sino el no percibo de las correspondientes comisiones cuando la operación no tiene éxito, como admite la propia empresa demandada en su escrito de impugnación al recurso, no estando acreditado la existencia real de responsabilidad de los riesgos o gastos efectivamente ocasionados por la operación fallida.

De lo expuesto se deduce que no puede calificarse de mercantil esta relación, ya que de los presupuestos fácticos descritos se desprenden sin duda las notas de ajenidad, dependencia y subordinación que configuran la relación jurídico laboral del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores . No es posible sostener, como en caso análogo puso de manifiesto la ya citada sentencia de esta Sala de 9 de abril de 2.002 , el carácter mercantil y autónomo de una relación jurídica en el ámbito de los seguros de quienes carecen de cartera de clientes, se limitan a vender seguros telefónicamente siguiendo las instrucciones de la agencia de seguros, se hallan controlados por una Monitora-Jefe, y no tienen instalaciones, personal o materiales propios sino que utilizan los de la expresada agencia, no siendo obstáculo suficiente para considerar laboral la relación el haber suscrito formalmente un contrato de subagencia, ya que, como dice la mencionada jurisprudencia, hay que examinar en cada caso las condiciones contractuales para evaluar si la relación es laboral o mercantil; y en el presente caso, idéntico al de los mencionados precedentes, la existencia de una prestación voluntaria de servicios, sometida al control y dirección de la empresa, y dentro de su ámbito de organización, con percibo de una retribución, es palmaria, y por ende, incuestionable la aplicación del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

[33] Sentencia de TSJ Galicia (A Coruña), Sala de lo Social, 24 de Abril de 2001, Número de Recurso: 839/2001 “…el vehículo sobre el que se lleva a cabo el servicio, ostenta el actor un poder de disposición sobre él (en virtud del alquiler de la furgoneta por él concertado), que el vehículo con el cual se efectuaba el transporte excedía de 2 toneladas, que requería autorización administrativa aún cuando no conste la existencia de autorización administrativa o tarjeta de transporte, y siendo por último de señalar que tampoco existe en el supuesto de autos salario en la forma señalada en el artículo 26 del ET , dado que se percibe una cantidad (32 pts/km.) no existiendo por tanto (una retribución especifica sino una compensación de gastos, mediante precio, previendo unos beneficios, pues se señala una cantidad diaria de 45.000.- pts, incompatible con una dependencia y subordinación, todo lo cual conduce a estimar que en el supuesto de autos nos encontramos, no ante una relación laboral, sino ante un transporte de mercancías, transportista autónomo.”

[34] Sentencia 850/2015 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 2353/2013

En efecto, la prestación de servicios del actor se realizaba en un indiscutible marco de trabajo por cuenta ajena. Lo hace el Psicólogo empleando los medios materiales de la empleadora (ajenidad del trabajador respecto a los medios de producción o de prestación del servicio), bajo las directrices de la CAM y bajo la dependencia directa de los funcionarios de la Oficina Judicial de la CAM a la que pertenecen (ajenidad respecto a la organización del servicio dependencia) y sin tener relación jurídica alguna con los destinatarios del servicio (ajenidad en el mercado que, en este caso, no es un mercado con ánimo de lucro económico de la entidad empleadora -puesto que los servicios eran gratuitos- sino un “mercado político”: los ciudadanos retribuirán con su voto a los responsables políticos de la CAM si el servicio es de su agrado y los penalizarán en caso contrario; pero a una cosa y a la otra son completamente ajenos los profesionales que prestan sus servicios y que, si trabajaran realmente por cuenta propia, lo que harían sería cobrar el servicio a sus clientes).

[35] Artículo 8.1 ET ” El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.”

Sentencia de TSJ Navarra  nº 11/2000 , Sala de lo Social, 24 de Enero de 2000 “A mayor abundamiento, debe resaltarse la presunción de laboralidad que previene el artículo 8-1 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que materializa la “vis atractiva” del Derecho del Trabajo y atribuye al contrato de trabajo una considerable fuerza expansiva (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 1.986); si bien ha de reconocerse que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción “iuris tantum” de la laboralidad, sino más bien una definición de la relación laboral, de manera que para que actúe la indicada “presunción” del artículo 8-1 del Estatuto de los Trabajadores es preciso que la actividad se preste “dentro del ámbito de organización y dirección de otro” y que el servicio se haga a cambio de una retribución (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1.990 y 21 de septiembre de 1.990 entre otras muchas), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone la acreditación de la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1.989 y 25 de marzo de 1.991) que son precisamente las notas características del contrato de trabajo.”

Sentencia de TSJ Galicia (A Coruña), Sala de lo Social, 24 de Abril de 2001, Número de Recurso: 839/2001 “que en supuestos iguales al enjuiciado declaran la “vis atractiva” de la presunción contenida en dicho artículo, lo que nos llevaría a la misma conclusión en clara contradicción al criterio mantenido en la resolución impugnada.”

[36] Sentencia 850/2015 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec. 2353/2013“a que opte, de manera expresa, por escrito en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de esta resolución, entre la readmisión del actor, en las mismas condiciones que tenía antes del despido, con abono de los salarios de tramitación causados, a razón de un salario diario de 35,56 euros, desde el 31.07.2012, hasta que se ejercite la opción, por importe hasta la sentencia de 2.915,92 euros o el abono de la indemnización legal por importe de 7.200.90 euros, de optar por la indemnización, el contrato quedara extinguido a la fecha de la opción. 6°. que con estimación de la acción de cantidad deducida por d. juan , contra la empresa consejería de justicia de la comunidad de madrid e ilustre colegio de psicólogos de madrid en reclamación sobre cantidad, debo condenar y condeno a la consejería de justicia de la comunidad de madrid, a que abone al actor la cantidad de 3.850,30 euros”.