Este es un trabajo de investigación realizado por Aitor Cibrian, relativo a Mecanismo de Segunda Oportunidad para las Personas Físicas, es un trabajo cuya lectura es imprescindible y no te dejará indiferente, incluye referencias bibliográficas y Sentencias fundamentales actuales.
INTRODUCCIÓN……………………………………………………….
- MEDIDAS LEGISLATIVAS ADOPTADAS PREVIAMENTE PARA HACER FRENTE AL PROBLEMA DE SOBREENDEUDAMIENTO DE LAS PERSONAS FÍSICAS……………………………………………………………………………..
- RDL 6/2012 DE 9 DE MARZO DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS …………………………………….
- RDL 27/2012 DE 15 DE NOVIEMBRE DE MEDIDAS URGENTES PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS ……………..
- LEY 1/2013 DE 14 DE MAYO DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN A DEDUDORES HIPOTECARIOS, RESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL………………………………………………………………….
- LEY 14/2013 DE 27 DE SEPTIEMBRE DE APOYO A EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN…………………………………………………………………
2.4.1. EL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA……………………….
2.4.2. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS…………………………………………..
- LEY 25/2015 DE 28 DE JULIO DE MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD, REDUCCION DE LA CARGA FINANCIERA Y OTRAS MEDIDAS DE ORDEN SOCIAL…………………………………………………………….
3.1. RÉGIMEN DE EXONERACIÓN DE DEUDAS PARA EL DEUDOR PERSONA NATURAL…………………………………………………………………………….
3.1.1. BENEFICIARIOS……………………………………………………………………………………
3.1.2. BUENA FE……………………………………………………………………………………………..
3.1.3. MODELO DE EXONERACIÓN……………………………………………………………….
3.1.4. CRÉDITOS EXONERABLES Y NO EXONERABLES………………………………
3.1.5. EFECTOS DE LA EXONERACIÓN………………………………………………………….
3.1.6. REVOCACIÓN DE LA EXONERACIÓN………………………………………………….
3.2 FLEXIBILICACIÓN DE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO……….
3.2.1. AMPLIACIÓN DE SU ÁMBITO DE APLICACIÓN…………………………………..
3.2.2. EFECTOS DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS………………………
3.2.3. POTENCIACIÓN DE LA FIGURA DEL MEDIADOR CONCURSAL…………
3.3 FLEXIBILIZACIÓN DE LOS CRITERIOS QUE DAN ACESSO AL CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS PARA DEUDORES HIPOTECARIOS…………….
3.4 SUSPENSIÓN DE LANZAMIENTOS HASTA 2017 SOBRE VIVIENDAS HABITUALES DE COLECTIVOS ESPECIALMENTE VULNERABLES……
3.5 PROBLEMAS DERIVADOS DE LA APLICACIÓN MATERIAL DE LA LEY 25/2015 DE 28 DE JULIO……………………………………………………………………..
3.6 JURISPRUDENCIA RECIENTE……………………………………………………………….
3.6.1. SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº8 DE BARCELONA,
DE 16 DE OCTUBRE 2015………………………………………………………………
3.6.2. AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº3 DE BARCELONA, DE
1 DE OCTUBRE DE 2015………………………………………………………………………
CONCLUSIONES…………………………………………………………………………………..
Bibliografía……………………………………………………………………………………………………
- INTRODUCCIÓN
La actual crisis económica está teniendo una gran repercusión tanto sobre las economías domésticas como sobre las empresas, caracterizada por un alto índice de desempleo que ha provocado la casi paralización del consumo privado y con ello el decrecimiento económico de nuestro país. Esto ha supuesto que los casos de insolvencia de particulares y de entidades hayan aumentado considerablemente en los últimos años.
Este índice de desempleo no sólo está ralentizando el consumo, sino que además constituye una de las principales causas de la insolvencia de las familias. Familias económicamente sobreendeudadas, en muchas ocasiones, por consecuencia del generoso mercado crediticio que reinaba en nuestro país. Además, las personas físicas se encuentran en una clara situación de desventaja respecto de las entidades con personalidad jurídica, pues si bien es cierto que ambas sufren las consecuencias de la actual crisis económica, los mecanismos con los que cuentan unos y otros para afrontar esa insolvencia son distintos.
El objeto del presente trabajo es examinar la insolvencia de las personas físicas y el tratamiento jurídico que han recibido y que actualmente reciben con la reciente Ley 25/2015 de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social relativo a la liberación de deudas.
Como consecuencia de este excesivo endeudamiento de las familias, lo razonable hubiera sido un aumento de los concursos de acreedores de persona física, pero analizando los datos nos damos cuenta de que estos son muy inferiores a los concursos de persona jurídica. Según el Instituto Nacional de Estadística, el número de deudores concursados en el año 2014 fue de 7280, de los cuales tan sólo 716 se deben a concurso de persona física sin actividad empresarial En este sentido, el problema de la insolvencia de la persona física radica en que hasta la Ley 25/2015 de 28 de julio y con ella la posible liberación de deudas, no se le daba una solución específica y efectiva al deudor que le permitiera comenzar de nuevo sin ninguna carga anterior, pudiendo salir de esa espiral de insolvencia y deudas que arrastraba constantemente como consecuencia de la responsabilidad patrimonial universal. Para poder entender con mayor claridad el porqué de esta situación, resulta preciso destacar que la incursión en un determinado ordenamiento jurídico de la figura de la liberación de deudas es en todo caso una cuestión de política legislativa, que compete en exclusiva al legislador de cada Estado y que responde a las estrategias que se persigan en cada momento. De acuerdo con esto, el hecho de que en la Ley Concursal el legislador español se abstuviera de incluir en su articulado una regulación específica para tratar la insolvencia de los consumidores como puede ser la figura de liberación de deudas, denota una clara voluntad política de proteger fundamentalmente los intereses de los acreedores por encima de los intereses de los deudores. Hecho que queda claramente demostrado en el objetivo que persigue el concurso de acreedores en España, que no es otro que la satisfacción de los créditos de los mismos[3]. Este objetivo, por lo tanto, entra en contraposición con la figura de liberación de deudas al ofrecer al deudor una nueva oportunidad de recomenzar su andadura económica, lo que la doctrina anglosajona denomina como “fresh start”. De esta manera, se pretende evitar el principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del CC prolongando su endeudamiento de por vida, al estar expuesto a las ejecuciones singulares que los acreedores pudieran hacer o de una eventual reapertura del concurso. Todo esto supone un cambio de tendencia al dar una mayor cobertura y beneficio al deudor, que a fin de cuentas, es la parte débil de la relación[4]. Sin embargo, la incorporación de esta figura de liberación de deudas a nuestro ordenamiento jurídico y una utilización abusiva de la misma podría suponer un problema si los particulares tomaran riesgos innecesarios en la gestión de su patrimonio, ya que posteriormente, los acreedores serían obligados a condonar forzosamente sus créditos. Esta situación podría crear una desconfianza en el mercado crediticio importante que no beneficia a ninguna de las partes. Dicho esto, la figura de liberación de deudas supone romper con las bases de nuestro sistema de responsabilidad y más concretamente con la responsabilidad patrimonial universal del deudor. Ya que para el acreedor, el patrimonio presente y futuro del deudor es la principal garantía con la que cuenta ante un posible incumplimiento de la obligación de este[5]. 2.1 REAL DECRETO-LEY 6/2012, DE 9 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS A raíz de la grave crisis económica y financiera en la que se vio inmersa España en el 2008, la cual ha causado graves consecuencias para toda la sociedad y, especialmente, para los colectivos más vulnerables como pueden ser los deudores sin recursos, el Gobierno trató de adoptar diferentes medidas para hacer frente a esta situación de inestabilidad y ausencia de actividad económica. Mediante este Real Decreto-Ley, se pretende paliar el problema de los desahucios para las personas en riesgo de exclusión social y aportar soluciones a las familias que presentan dificultades para atender al pago de su hipoteca. Siendo este el objeto de la norma, se trató de introducir mecanismos que permitieran una flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria, así como establecer medidas para la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen grandes dificultades para atender a su pago, introduciendo por primera vez un “Código de Buenas Prácticas” para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual[6]. Sin embargo, para MATILDE CUENCA CASAS, este Real Decreto y su Código de Buenas Prácticas “no solucionan ni de lejos el problema planteado y constituye un auténtico brindis al sol, dado su restringido ámbito de aplicación”[7]. Como regla general, en el ámbito de aplicación de esta norma estarían los deudores situados en un “umbral de exclusión” con contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, cuando concurran en ellos además las circunstancias establecidas en el artículo 3 de este RDL 6/2012 de 9 de marzo[8]. Esto es, que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual de doce pagas y que en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas. Esto supone que basta con que uno de los integrantes de la familia tenga una renta, por mínima que sea, para que la norma no se aplique, lo que puede invitar a estas personas a la economía sumergida pues si no se quedarían fuera del ámbito de protección de la norma[9]. Las principales medidas de protección para los deudores hipotecarios sin recursos que contiene la presente norma pueden resumirse en estos cinco puntos: la moderación de intereses moratorios, la sujeción al Código de Buenas Prácticas, las medidas de reformas tendentes a abaratar los costes fiscales derivados de la ejecución hipotecaria, la modificación parcial de la ejecución extrajudicial o notarial de la hipoteca, y la implementación de medidas que faciliten el acceso al alquiler por parte de los deudores hipotecarios lanzados de sus viviendas habituales. En cuanto a la primera medida, el interés moratorio aplicable una vez acreditado por el deudor su circunstancia, será el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2,5 por cien sobre el capital pendiente de préstamo.[10] Como hemos dicho anteriormente, corresponde a este R.D.L 6/2012 la incorporación por primera vez de un Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual. Este “Código”, sin embargo, no era de cumplimiento obligatorio y a él se podían adherir de forma voluntaria determinadas entidades financieras que, de manera profesional, realizaran una actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios. Una vez suscrito por la entidad, su cumplimiento sí que era obligatorio. Por la otra parte, a él sólo podían acogerse los deudores que se encontraren inmersos en el umbral de exclusión comentado anteriormente. Se prevén tres medidas para asistir al deudor respecto de su deuda hipotecaria. En primer lugar, se apuesta por una medida previa a la ejecución como es la reestructuración de la deuda hipotecaria que permita alcanzar la viabilidad a medio y largo plazo, mediante la aplicación a los préstanos de una carencia en la amortización de capital de cuatro años[11], la ampliación del plazo de amortización hasta cuarenta años desde la concesión y la reducción del tipo de interés aplicable durante la carencia. En segundo lugar y como medida complementaria, si hubiera sido inviable el pago de la deuda mediante la reestructuración de la misma, el deudor podrá solicitar una quita en el capital pendiente de amortización, que la entidad podrá aceptar o rechazar. Finalmente, si ninguna de las dos medidas anteriores resulta viable, los deudores en ámbito de exclusión podrán solicitar la dación en pago de la vivienda, quedando obligada la entidad a aceptarla. Esto supondrá la cancelación total de la deuda y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a la entidad , pudiendo el deudor permanecer un plazo de dos años como arrendatario, pagando una renta anual equivalente al 3 por 100 del importe de la deuda pendiente en el momento de la dación.[12] Durante dicho plazo, el impago de la renta devengaría un interés de demora del 20 por 100 con el objetivo de disminuir la carga financiera generada por impago.[13] La dación en pago se configura por la doctrina legal y jurisprudencial como un acto por el cual el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor a fin de que éste aplique el bien recibido en la extinción de su crédito, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa, de manera que la entrega produce automáticamente la extinción de la primitiva obligación sin que en ningún caso el acreedor pueda reclamar la correspondiente prestación, dándose una verdadera transmisión del dominio sobre el bien[14]. En cuanto a las medidas fiscales introducidas por este RDL, únicamente decir que fueron tendentes a abaratar los costes fiscales derivados de la ejecución hipotecaria. Por otro lado, se introdujo una serie de reformas relativas al procedimiento de ejecución extrajudicial o notarial de la hipoteca, sin alterar, eso sí, la redacción del artículo 129 LH que es donde se regula.[15] Como última medida, el RDL 6/2012 fomentó el acceso al alquiler de las personas afectadas por desahucios y sujetas a medidas de flexibilización de las ejecuciones hipotecarias. Existe una cantidad importante de jurisprudencia de nuestros Juzgados y Audiencias Provinciales que propugna la dación en pago como forma de cancelación íntegra de los créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual del deudor. Esto es, cuando el acreedor se adjudica el inmueble hipotecado, la deuda se entiende cubierta por lo que el seguimiento de la ejecución podría causar un abuso de derecho y el enriquecimiento injusto del acreedor.[16] En este sentido, el AAP Ciudad Real sala 2ª del 17 de enero de 2011 y el AAP Córdoba sala 3ª del 1 de febrero de 2012 establecen que “ en nuestro sistema, la hipoteca, como derecho de garantía que es, no limita la responsabilidad universal que deriva de la deuda garantizada para el propio deudor”, por lo que la realización del bien en proceso de ejecución “no extingue de por sí el crédito, sino en la sola medida en que el producto de la venta sea suficiente para ello”, y en la parte no cubierta por la suma obtenida “el acreedor, ya sin la garantía hipotecaria que queda extinguida por su ejecución, pueda reclamar el resto”. La dación del inmueble al acreedor en pago de la deuda hipotecaria, por lo tanto, extingue totalmente la deuda de tal manera que la ejecución únicamente podrá continuar adelante con respecto a las costas y liquidación de intereses. Como se puede observar, esta iniciativa legislativa ha resultado insuficiente y de difícil aplicación práctica ya que además de ser su ámbito de aplicación muy restringido, el hecho de que las entidades financieras puedan facultativamente acogerse al código de buenas prácticas denota poca voluntad real del legislador de hacer frente de manera eficiente al problema que sufren estas personas en umbral de exclusión. Son estas entidades, además, parte responsable del sobreendeudamiento de personas al borde de la exclusión social al haberse sobrevalorado muchos inmuebles destinados a vivienda habitual. Por lo tanto, “dejar en manos de estas la restrictiva tutela que la norma dispensa, es un auténtico despropósito por más que con ello se quiera evitar nocivas consecuencias derivadas de una norma legal retroactiva”[17]. Es por todo esto que considero, al igual que CUENCA CASAS, que la norma se queda en papel mojado y que lo único que se ha conseguido es parecer que se hace algo, sin tener una voluntad real de solucionar el problema. Más aún, cuando la posterior Ley 1/2013 de 14 de mayo ha reformado un considerable número de preceptos y disposiciones recogidas en este RDL, a poco más de un año de su entrada en vigor[18]. 2.2 REAL DECRETO LEY 27/2012, DE 15 DE NOVIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS De acuerdo con la exposición de motivos y debido a la grave situación económica del país, resultaba inevitable la adopción de medidas que contribuyeran a aliviar la situación de los deudores hipotecarios que contrataron un préstamo para la adquisición de su vivienda habitual, y que se encontraban en dificultades para hacer frente a sus obligaciones. Era necesario, por tanto, abordar una reforma en el marco jurídico del tratamiento a las personas físicas en situación de sobreendeudamiento. El objeto fundamental del Real Decreto-ley es la suspensión inmediata, y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en situación de especial riesgo de exclusión. Conviene matizar que esta medida impedirá que se proceda al lanzamiento que finaliza con el desalojo de las personas, pero no afectará al procedimiento de ejecución hipotecaria , esto es, se trata de una moratoria, confiando en que la situación de los deudores mejore[19]. Y, por otro lado, afectará a aquellos procedimientos en los que el banco pueda quedarse con el hogar de estas familias, tanto en el marco de un proceso judicial, como en un ámbito extrajudicial. En cuanto al ámbito de aplicación de la norma, se establece que la suspensión de los lanzamientos afectará a personas de especial vulnerabilidad que deberán cumplir tres tipos de requisitos: personales, económicos y de cuota hipotecaria. En cuanto al primer requisito de carácter personal, el artículo 1.2 del RDL 27/2012 de 15 de noviembre establece que los colectivos sociales que van a poder acogerse son: familia numerosa, familia monoparental con dos hijos al cargo, familia con un hijo menor de tres años, familia con alguno de sus miembros discapacitado o dependiente, familias en las que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones o familia en la que exista una víctima de violencia de género. Como segundo requisito de carácter objetivo, el apartado tercero del artículo uno establece que en las familias que se acojan a esta suspensión, los ingresos no podrán superar el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples. Y será necesario, además, que en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda. Existen otros requisitos entre los que se pueden destacar que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar, o que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma. En la disposición adicional única de la norma se encomienda al Gobierno que promueva con el sector financiero la constitución de un fondo social de viviendas propiedad de las entidades de crédito, destinadas a ofrecer cobertura a aquellas personas que hayan sido desalojadas de su vivienda habitual por el impago de un préstamo hipotecario. Una vez más, las exigencias para poder entrar en el ámbito de aplicación de la norma son enormes y restringe su aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de este real decreto-ley, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento, quedando por lo tanto fuera los que hayan perdido su vivienda con anterioridad a la norma. Como expresa el Auto núm. 242/2014 de 31 octubre de la AP Barcelona (AC 2014\2273), la finalidad última de la ley es la protección de la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos, que la propia norma detalla. Ahora bien, para que los ejecutados en un proceso de ejecución hipotecaria, judicial o extrajudicial, puedan beneficiarse de esta medida, es preciso que los mismos reúnan los requisitos recogidos en la misma norma. Entre estos, el apartado d) del art. 1.3. exige “que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma. “. Por tanto, no basta que se esté ejecutando en el procedimiento hipotecario la vivienda habitual del deudor, sino que es preciso, además, que ésta sea la única que tenga en propiedad y que el préstamo o crédito garantizado con la hipoteca que se ejecuta se concediera para su adquisición y no para cualquier otro destino. 2.3 LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO, DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN A DEUDORES HIPOTECARIOS, REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL La etapa de crecimiento económico habida durante la pasada década en nuestro país, propicio la concesión abusiva de créditos hipotecarios por parte de las entidades financieras a quienes querían adquirir una vivienda en propiedad, estimuladas por la ausencia de controles públicos. De esta manera, el aumento del precio de la vivienda, la ausencia de viviendas en alquiler y unos tipos de interés en mínimos históricos entre otras circunstancias, conllevaron a que muchas familias adquirieran una vivienda contrayendo hipotecas de larga duración, que suponían un elevado porcentaje de sus ingresos totales. Sin embargo, el estallido de la burbuja inmobiliaria y la llegada de la crisis financiera y económica supusieron la pérdida de empleo y salario de muchas personas, no pudiendo estas afrontar el pago de la hipoteca en la que se habían adentrado. Esto propicio que las entidades financieras se adjudicasen las viviendas por impago del crédito hipotecario exigiendo además las cantidades restantes que no habían sido cubiertas con la ejecución de la garantía hipotecaria.[20] Es por esto que resultó imprescindible buscar una solución que liberase a las familias hipotecadas de los efectos de la concesión excesiva de créditos por los bancos, de la sobrevaloración de las viviendas, así como de las condiciones abusivas en la concesión de créditos hipotecarios. Al igual que hiciera el Real Decreto precedente, la ley 1/2013 de 14 de mayo suspendía los lanzamientos por plazo de 2 años a contar desde la entrada en vigor de la norma. Esta era una medida de carácter excepcional y temporal, que afectaba a cualquier proceso judicial de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial por el cual se adjudicase al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual del ejecutado[21]. Los posibles beneficiarios de la norma, a pesar de ser los mismos en un principio que en el anterior Real Decreto-Ley, se ven modificados posteriormente recogiendo entre los supuestos al deudor mayor de 60 años[22]. En cuanto a su ámbito de aplicación objetivo, pese a ser sus requisitos similares a los de su predecesor se puede observar que se amplía ligeramente, ya que mientras el Real Decreto anteriormente comentado exigía que los ingresos totales de la unidad familiar no superasen el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples, con esta Ley dicho límite máximo se ampliaba a cuatro veces e incluso cinco veces, en supuestos concretos de discapacidad, enfermedad o dependencia[23]. Como podemos observar, esta medida no la introduce novedosamente esta Ley sino que la misma ya fue introducida a nuestro ordenamiento por el RDL 27/2012 de 15 de noviembre que hemos comentado en el punto anterior. A este respecto, el Diario EL PAÍS, en su edición de fecha 28 de abril de 2013 (págs. 20 y 21), y en alusión a un informe del instituto METROSCOPIA en torno a la repercusión que el RDL 27/2012 había experimentado sobre el problema de los desahucios, afirmaba que sólo un 2% de los que solicitaron parar el desahucio con esta normativa lo lograron debido a los estrictos requisitos que contemplaba. Seguían diciendo que la norma en cuestión, “ha tenido un impacto muy limitado y ha resultado ineficaz” y que “los estrictos requisitos para optar a paralizar el lanzamiento, los plazos establecidos, totalmente desconectados de la realidad de los procesos hipotecarios, y los complicados papeleos, son algunas de las claves que ayudan a explicar el escaso impacto del decreto”. Por otro lado, esta Ley limita para las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual los intereses de demora que pueden exigir las entidades de crédito a tres veces el interés legal del dinero, y sólo podrían devengarse sobre el principal pendiente de pago. Cabe destacar también la suspensión del proceso de venta extrajudicial en el caso de que alguna de las partes acredite que se ha planteado ante el órgano judicial competente la solicitud de nulidad de una determinada cláusula abusiva y, por último, se modifica la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario a fin de establecer un mayor control sobre las sociedades de tasación de las que se sirvan las entidades de crédito, con el objeto de garantizar su independencia profesional.[24] El problema del valor de tasación de inmuebles también ha sido motivo de discusión jurisprudencial a lo largo de estos años. Siguiendo la reiterada doctrina de los Tribunales sobre los actos propios, el AAP Girona sala 2ª del 16 de septiembre de 2011 expresa que “si el banco, tasa la finca hipotecada en una determinada cuantía, no puede luego, si no quiere contravenir dicha doctrina, de reiterada aplicación jurisprudencial, incorporar como propio el bien subastado sin darle el valor que él mismo fijó”. Es decir, que la cantidad de dinero por la que se haya tasado el inmueble, la cual queda fijada en la escritura de constitución de la hipoteca, vincula a la entidad bancaria y constituye un acto propio de la misma por lo que en un proceso de ejecución, no podrá minusvalorar el bien con el fin de que una vez adjudicado en su favor, pueda seguir considerando que una parte de la deuda hipotecaria no le ha sido satisfecha. Otra de las novedades más importantes es que se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil y se introduce la opción de condonar parte de la deuda remanente tras la ejecución hipotecaria de la vivienda habitual. De esta manera, si se hubiera producido la adjudicación de la vivienda habitual del deudor y el remate no fuera suficiente para la completa satisfacción del ejecutante, el ejecutado quedará liberado de la deuda pendiente, si su responsabilidad queda cubierta en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65% de dicha cantidad. Si ello no fuera posible, también quedará liberado si satisface el 80% en los diez años siguientes a contar desde el remate o adjudicación[25]. Además, se especifica que el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75% del valor señalado en la tasación realizada[26]. Sobre esta afirmación, ESTEBAN-HANZA NAVARRO, E. comenta que en contra de lo que incomprensiblemente afirma la Exposición de Motivos de esta Ley, hasta ahora sí existía una cantidad mínima para la fijación del tipo de subasta en los préstamos hipotecarios destinados a ser titulizados, y ese porcentaje era, como mínimo, el cien por cien del valor de tasación. Resulta, por tanto, igualmente inexplicable que en una Ley de Protección de los Deudores el mínimo se reduzca en una cuarta parte, descendiendo hasta el 75 por ciento del valor de tasación[27]. Una de las modificaciones más importantes es la relativa al control de las cláusulas abusivas, la cual, viene propiciada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 en la que se declaró la incompatibilidad de la legislación hipotecaria y procesal española con la normativa comunitaria de protección de los consumidores. Se establece, en este sentido, la posible denegación del despacho de la ejecución cuando el tribunal, de oficio, apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo, no judicial ni arbitral, pueda ser calificada como abusiva. Se podrá apreciar también a instancia de parte como causa de oposición, en el procedimiento ejecutivo, que el título contenga cláusulas abusivas y, por último, en el auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo, el Juez podrá apreciar el carácter abusivo de algunas cláusulas, determinando, o bien que no procede la ejecución, o que se ejecuta sin esas cláusulas[28]. En cuanto a las cláusulas limitativas de la variabilidad de los tipos de interés en préstamos y créditos hipotecarios, la jurisprudencia ha mantenido un doble criterio para su admisibilidad. Por un lado, establece la necesidad de que la información sea comprensible, completa y veraz para el cliente. Y, por otro lado, que los porcentajes previstos como tipos suelo y techo no sean desproporcionados respecto a las condiciones del mercado y del resto del contrato. A la primera cuestión responde el artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo al exigir que dichas cláusulas deben ser expresamente aceptadas por el deudor en el contrato mediante su firma y declaración manuscrita en el documento contractual. En cuanto al segundo criterio planteado, hemos de decir que la STS de 9 de mayo de 2013 se aparta de dicha exigencia y de la jurisprudencia anterior, y estable que no es preciso que exista equilibrio o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo, exigiendo únicamente una información comprensible, adecuada y completa que permita al consumidor ser consciente de su transcendencia y efectos.[29] Finalmente, la Ley modifica en su capítulo IV el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos extendiendo su ámbito de aplicación a los avalistas hipotecarios respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario. Este beneficio, sin embargo, no tendrá carácter general sino que sólo podrá ser aplicado a los garantes que estén en riesgo de exclusión social y especial vulnerabilidad[30]. En lo relativo al Código de buenas prácticas si bien se mantiene que la solicitud de reestructuración sólo cabe hasta el anuncio de la subasta, se añade que el deudor podrá presentar en todo momento a la entidad una propuesta de plan de reestructuración, que deberá ser analizada por la entidad, quien, en caso de rechazo, deberá comunicar al deudor los motivos en que se fundamente. Finalmente, si la quita no fuera aceptada por la entidad de crédito, la dación en pago podría proponerse siempre que no se hubiera efectuado el anuncio de subasta y la vivienda no estuviera gravada con cargas posteriores, variando únicamente el interés de demora que ha de pagar el deudor que se mantenga como arrendatario que pasa del 20% a tan sólo el 10%[31]. Una vez analizada esta Ley 1/2013 de medidas para la protección de deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, podemos observar que uno de sus mayores méritos es, sin duda, que pone fin al desorden e inseguridad jurídica reinante, en lo que a la observancia de la doctrina del TJUE sobre cláusulas abusivas se refiere. Hasta este momento, dependiendo no ya de la demarcación judicial, sino incluso del concreto Juzgado en el que se tramitase una ejecución hipotecaria, se aplicaban unas u otras medidas para adaptar el ordenamiento interno al comunitario. A pesar de este acierto, las personas cuyo procedimiento acabó antes de la entrada en vigor de la norma no reciben ninguna protección, condenándolos de esta forma a la exclusión social, y legalizándose el abuso bancario sobre el consumidor que ya ha sido desalojado. Y, lo más importante a mi juicio, prevalece la idea de “muerte civil” del deudor hipotecario. A pesar de que formalmente introduce la posibilidad de liberar parte de la deuda pendiente, las condiciones prácticas de dicha condonación (poder pagar el 65% de la deuda, más intereses, en 5 años, o el 80% más intereses en 10 años) impiden llevarla a la práctica. Así, representa una condonación irreal de la deuda y para la gran mayoría de los afectados, en la práctica, supone mantener la deuda para el resto de su vida, condenando a la exclusión social a la inmensa mayoría de los afectados. Desde el punto de vista jurisprudencial, existen posturas como la que encontramos en el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Barcelona de 13 de febrero de 2013 en el que se expresa que si bien la Ley Concursal no habilitaba mecanismos de liberación de deudas para los consumidores como tal, tampoco los prohibía tajantemente. De esta manera, el Juez consideró que el consumidor concursado había actuado conforme a la buena fe y habiendo satisfecho parte de su pasivo con la pérdida de su vivienda habitual, resultaba procedente la liberación total de las deudas pendientes de pago. 2.4 LEY 14/2013, DE 27 DE SEPTIEMBRE, DE APOYO A EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN La grave y larga crisis que mantiene España desde el 2008 ha tenido devastadoras consecuencias para la sociedad en general, pero ha sido especialmente dura para los jóvenes trabajadores, siendo la tasa de desempleo juvenil española dos veces mayor que la media Europea. Para invertir esta situación, resulta necesario mejorar la eficacia de las políticas de apoyo institucional al emprendimiento estableciendo medidas en diferentes ámbitos y facilitando el inicio, ejercicio y cese de actividades empresariales, surgiendo así la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Una de las novedades más importante de esta Ley es la creación de la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada, en adelante ERL, gracias a la cual las personas físicas podrán evitar que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual bajo determinadas condiciones. Se introduce además un nuevo mecanismo de negociación de deudas, llamado Acuerdo extrajudicial de pagos (AEP), que prevé un nuevo mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, orientado a garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar[32]. El procedimiento es muy flexible y se sustancia, extrajudicialmente, en brevísimos plazos ante el registrador mercantil o el notario, designando un profesional idóneo e independiente, en este caso llamado mediador concursal (figura nueva en nuestro ordenamiento), que impulse la avenencia y asegure que se cumplan los requisitos de publicación y publicidad registral. Como tercera medida a destacar, se extiende al empresario o profesional persona natural la exoneración de responsabilidad por las deudas pendientes tras la liquidación, mediante la modificación del art. 178.2 LC, que viene a incorporar a nuestro ordenamiento la segunda oportunidad o “fresh start”, al señalar la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que concurran dos requisitos: que se trate de un deudor de buena fe y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios, con la previsión de que, si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados. 2.4.1 EL EMPRENDEDOR DE RESPONSABALIDAD LIMITADA Su regulación la encontramos en el Título I Capítulo II de la ley, relativo al apoyo a la actividad emprendedora, siendo su intención fomentar el crecimiento de la cultura emprendedora en España. Se pretende crear un medio adecuado para evitar, en cierta medida, uno de los riesgos más grandes que sufre todo empresario, que es el de la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil. La ley define en su artículo tercero el concepto de emprendedor como aquellas personas, físicas o jurídicas, que “desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley”. En principio, nada distingue al empresario normal de un emprendedor, pues ambos van a desarrollar una actividad empresarial o profesional, siendo la característica que los diferencia que esa actividad empresarial o profesional se desarrolle en los términos previstos en la ley. Por tanto, será emprendedor para la ley el empresario o el profesional que se ajuste a sus normas. Como hemos comentado anteriormente, el efecto fundamental de esta figura es limitar parcialmente la responsabilidad del ERL establecida en el artículo 1911 del Código Civil y artículo 6 del Código de Comercio. De esta manera, quedará libre de responsabilidad la vivienda habitual del ERL, siempre que su valor no supere los 300.000 euros o 450.000 en poblaciones de más de un millón de habitantes, determinado ese valor conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil[33]. La ley habla de “vivienda habitual”, por tanto, quedan fuera de la limitación tanto las segundas viviendas como todas aquellas que no sean las habituales de los emprendedores. Sin embargo, la vivienda exenta de responsabilidad puede ser la propia del ERL o bien la común de ambos cónyuges casados en régimen de gananciales, no siendo necesario consentimiento alguno por parte del cónyuge no empresario pues no se trata de un acto de disposición, sino de simple señalamiento de una vivienda como habitual de la familia. Una cuestión obvia es que en ningún caso podrá beneficiarse de esta limitación el deudor que actúe con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones, siempre que esa negligencia grave o fraude se declare en sentencia firme o en concurso declarado culpable. También juega como limitación a la exención de responsabilidad de la vivienda habitual el que se trate de deudas tributarias o de la seguridad social[34], a pesar de que son precisamente éstos los principales acreedores de los empresarios y profesionales personas físicas. Además de en estos dos casos, el ERL que pasados siete meses desde el cierre del ejercicio, no haya depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil perderá la limitación de responsabilidad respecto de las deudas contraídas con posterioridad al fin de ese plazo. Una vez presentadas recuperan el beneficio de la limitación de responsabilidad. Para que el emprendedor pueda gozar de esta limitación de la responsabilidad deberá cumplir una serie de requisitos. En primer lugar, se exige que las deudas que le afecten tengan causa en su actividad empresarial o profesional. Otro de los requisitos exigidos es la inscripción el Registro Mercantil de la condición de ERL, indicando el inmueble exento y adquiriendo esta inscripción carácter constitutivo, de manera que hasta entonces no tendrá efecto la limitación de su responsabilidad. Otra exigencia para poder oponer la no sujeción de la vivienda habitual a terceros sería la inscripción en el Registro de la Propiedad, labor que realiza el Registrador Mercantil dentro del mismo día hábil[35]. 2.4.2 EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización modifica la Ley Concursal mediante la creación de un nuevo Título X (Arts. 231 a 241), para introducir la regulación del que se denomina “Acuerdo extrajudicial de pagos”, y crear la figura del mediador concursal, a quien, incluso se faculta para que pueda solicitar la declaración de concurso. Los acuerdos extrajudiciales de pagos suponen una alternativa para la negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas. La Ley establece diversos mecanismos para fomentar el uso de estos acuerdos extrajudiciales de pago, de entre los que destacamos la exoneración de deudas residuales en los casos de liquidación en concurso consecutivo y fortuito del empresario persona física en que se hubiera satisfecho un mínimo del pasivo.[36] Ester Acuerdo podrá solicitarlo el empresario persona física, que o bien se encuentre en un estado de insolvencia o bien prevea que pueda estarlo, por no poder cumplir regularmente con sus obligaciones. La solicitud podrá realizarla siempre que su pasivo no supere los cinco millones de euros (art. 231.1LC). Las personas jurídicas insolventes, sean o no sociedades de capital, también podrán acogerse a este acuerdo extrajudicial de pagos. Para ello, será necesario que cumplan con los requisitos que establece la Ley Concursal en su artículo 231 apartado segundo, esto es; que estén en estado de insolvencia, que, en el caso en el que sean declaradas en concurso, este no tenga que revestir especial complejidad, que dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo, y que su patrimonio y sus ingresos previsibles permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago. Por otra parte, no podrán acogerse a este acuerdo los sujetos que se encuentren en alguno de los supuestos de prohibición enumerados en el apartado tercero del mismo artículo. El acuerdo a que se llegue no podrá afectar a los créditos de derecho público mientras que los derechos de crédito con garantía real sólo se incorporarán al convenio, y resultarán afectados por él, si así lo deciden sus titulares y lo comunican expresamente al mediador concursal[37]. La solicitud se realizará por el deudor empresario a un notario de su domicilio y, en el caso de que sea persona jurídica, ante el registrador mercantil correspondiente también a su domicilio. En dicha solicitud se hará constar el activo y el pasivo de su patrimonio así como un listado de los acreedores en el que se referirá la cuantía y los vencimientos de sus créditos. Cuando el deudor sea persona casada se identificará a su cónyuge, así como su régimen económico matrimonial. Este requisito no será necesario cuando el régimen económico del matrimonio sea el de separación de bienes. En el caso en el que el deudor estuviese obligado a la llevanza de contabilidad deberá acompañar las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios. Una figura importante en el acuerdo extrajudicial de pagos es la del mediador concursal, que será solicitado por el propio deudor. Tras la solicitud, será designado por el notario o registrador mercantil de entre las personas que figuren inscritas en la lista oficial elaborada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. El mediador concursal deberá reunir los requisitos previstos en la ley 5/2012 de Mediación y aceptar el cargo. Además, en los diez días siguientes a la aceptación del cargo deberá comprobar la existencia y cuantía de los créditos. Posteriormente, tendrá que convocar una reunión entre el deudor y los acreedores con la finalidad de elaborar una propuesta inicial de pagos, expresando la cuantía del crédito de cada acreedor, las fechas de concesión y vencimiento y garantías constituidas. Los titulares de créditos garantizados con prenda, hipoteca o anticresis podrán comunicar expresamente al mediador en el mes siguiente a la recepción de la convocatoria su voluntad de intervenir en el acuerdo[38]. Por otro lado, la iniciación del expediente no impedirá que el deudor continúe con su actividad, pero sí que verá restringida su capacidad, pues no podrá solicitar la concesión de préstamos o créditos ni utilizar ningún medio electrónico de pago debiendo devolver además las tarjetas de crédito de las que fuere titular. Mientras duren las negociaciones del acuerdo, el deudor no podrá ser declarado en concurso salvo el supuesto del art. 5 bis Ley Concursal y, ninguno de los acreedores afectados podrá iniciar o continuar ninguna ejecución sobre el patrimonio del deudor durante el plazo máximo de tres meses. El mediador concursal, al menos veinte días naturales antes de la reunión entre deudor y acreedores, remitirá a estos un plan de pagos de los créditos pendientes con el consentimiento del deudor. Este plan de pagos no podrá comprender una espera de más de tres años ni una quita superior al 25% del importe de los créditos. Asimismo, necesariamente, deberá incluir una propuesta de negociación de las condiciones de los préstamos y créditos del deudor, en la que se podrá proponer a los acreedores la cesión de bienes en pago de deudas, y contendrá o una copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público o, al menos, de las fechas de pago de los mismos, en el caso en el que se prevea su pago en sus plazos de vencimiento. Los acreedores podrán presentar propuestas alternativas o de modificación de la propuesta de acuerdo, y podrán expresar su aprobación o rechazo, total o parcial, de la propuesta. A continuación, el mediador remitirá a los acreedores el plan de pagos y de viabilidad final aceptado por el deudor[39]. Para la aprobación del plan se necesitará el voto favorable de los acreedores que sean titulares de, al menos, el 60% del pasivo. O, en el caso de que el Plan consista en la cesión de bienes del deudor en pago de sus deudas, el voto favorable del 75% del pasivo. En caso de que el Plan no se apruebe, y el deudor continúe en estado de insolvencia, el mediador concursal solicitará su declaración de concurso. El mediador también podrá instar del juez la conclusión de concurso por insuficiencia de masa activa. Este acuerdo sólo podrá ser objeto de impugnación judicial por las causas que en él se establecen. La impugnación deberá presentarse por los acreedores que, o no hubieran sido convocados en forma o se hubieren opuesto o no hubiesen votado a favor, dentro de los diez días siguientes a su publicación. La impugnación no suspenderá la ejecución del acuerdo y se tramitarán conjuntamente siguiendo los trámites del incidente concursal. Tras la publicación del acuerdo y durante la fase de ejecución del mismo, se impone al mediador el deber de supervisar su cumplimiento. En caso de incumplimiento, el mediador concursal deberá instar el concurso y se considerará que el deudor se encuentra en estado de insolvencia[40]. Una de las mayores críticas que se le puede hacer a esta Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, es que el legislador ha obviado en su regulación, los efectos del concurso de acreedores donde el bien vivienda habitual carece de tutela alguna. Si bien esta tutela sí que se ha dispensado frente a las acciones individuales, no puede decirse lo mismo frente al proceso concursal. De esta manera, parece desvirtuada la adecuación de la institución del ERL a la finalidad pretendida, puesto que el ERL termina en una paradoja. Si no paga a los acreedores del emprendimiento, conservando la vivienda habitual, se verá en insolvencia y deberá solicitar el concurso. Y, este concurso generará nuevos créditos contra la masa, que sí podrán satisfacerse con cargo al bien vivienda habitual. Una alternativa a esta situación sería no pedir el concurso, pero entonces incumpliría con su deber de hacerlo y podría ser llevado a un concurso necesario, en el que además de tener que abonar los gastos del concurso, terminara siendo calificado de culpable al dimanar tal calificación del incumplimiento del deber de instar el proceso concursal, lo que conllevaría la responsabilidad ilimitada de su bien vivienda habitual también frente a las deudas derivadas de la actividad económica[41]. Por todo esto, considero que con esta reforma tampoco se ha conseguido el objetivo de facilitar el acceso al concurso y la continuidad de la actividad económica o, en caso de ausencia o finalización de la misma, la reinserción del deudor. En primer lugar, porque ha obviado la problemática suscitada en relación con la persona física que no desempeña actividad económica, pero que no puede hacer frente a sus obligaciones, y, en segundo lugar, porque la propia Ley impone tales requisitos para que el deudor pueda beneficiarse de las ventajas que introduce, que las convierte en testimoniales[42]. A pesar de todas estas consideraciones, podemos encontrar casos en la jurisprudencia que abogan por la remisión total de las deudas cuando se cumplen los requisitos pertinentes. En este sentido, el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Barcelona con fecha 22 de enero de 2014 declara mediante Auto la remisión total de la deudas de un matrimonio. En este caso concreto, la administración concursal había informado al Juzgado de la insuficiencia de la masa activa para atender al pago de los créditos, solicitando al amparo del artículo 178.2LC la extinción de las deudas restantes, dado el esfuerzo que habían realizado los particulares para pagar sus créditos. El Juzgado en esta ocasión consideró acreditada la buena fe de los concursados, la liquidación de su patrimonio y la inexistencia de acciones de reintegración viables, determinando la conclusión del concurso y la remisión del pasivo restante. El 27 de febrero de 2015 el Consejo de Ministros aprobó el RDL 1/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social publicándolo al día siguiente en el BOE. En el plazo de un año, han aprobado además un total de tres Reales Decretos que han modificado sustancialmente la Ley Concursal. Este RDL se convirtió en proyecto de Ley aprobándose el 28 de julio como Ley Ordinaria 25/2015 de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social A pesar de lo que pudiera pensarse a priori, estos mecanismos de segunda oportunidad ya habían sido incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por medio de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, pero no había gozado de gran aplicación práctica debido, fundamentalmente, a la exigencia de un elevado porcentaje de pago de deuda para obtener el beneficio y su vinculación a un Acuerdo extrajudicial de pagos. Si bien es cierto también, que su ámbito de aplicación subjetivo no contemplaba a la persona natural no empresario que se introduce como novedad a través del RDL 1/2015. En esta línea, resulta necesario decir que cualquier reflexión que se haga sobre los institutos de tratamiento de las crisis económicas del deudor que tiene una pluralidad de acreedores y no puede o prevé que no podrá satisfacerles en su integridad, ha de partir de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, sobre un nuevo enfoque de fracaso empresarial. En efecto, esta Recomendación supuso un primer paso hacia un Derecho Europeo de Insolvencia, integrado por un mecanismo de reestructuración de deudas preconcursal respecto de sociedades, y un mecanismo de segunda oportunidad respecto de deudores personas físicas[43]. Una vez aclaradas estas cuestiones y centrándonos en nuestro ordenamiento, considero que legislar a base de Decretos puede entrañar riesgos, ya que además de ser complicado encajarlos en las leyes que modifican con carácter de urgencia, birla al propio parlamento de realizar un debate sosegado sobre su necesidad y objetivos que pretende cumplir. FERNANDEZ SEIJO, J.M., Magistrado Titular del Juzgado Mercantil nº3 de Barcelona, comenta en un artículo publicado que “estos RD aprobados son normas inspiradas e impulsadas por el Ministerio de Economía lo que ha provocado que el enfoque de los problemas que debían solventarse no fuera social, sino más bien han servido como instrumento para la protección de las entidades financieras, dejando de lado los valores y garantías judiciales”[44]. Sigue diciendo que la decisión legislativa de incardinar dentro de la Ley Concursal los mecanismos de segunda oportunidad para personas físicas, tanto empresarios como no, supone una decisión polémica ya que los motivos y circunstancias que llevan a unos y a otros al concurso son completamente distintos, obligando al particular insolvente a introducirse en la normativa concursal para intentar superar su situación de insolvencia. Antes de adentrarnos en el estudio de la Ley, resulta llamativo observar que la Ley 25/2015 mantenga la competencia de los juzgados mercantiles para conocer de las insolvencias de particulares y, sin embargo, la reforma de Ley Orgánica 7/2015 que entró en vigor el 1 de octubre del mismo año, haya optado porque la competencia de estos procesos la asuman los juzgados de primera instancia[45]. Para terminar con esta pequeña introducción, me gustaría comentar que si bien la finalidad primaria del concurso de acreedores es el pago de las deudas, puede ocurrir y ocurre en muchas ocasiones, que los acreedores no siempre vean satisfecho la totalidad de sus créditos. No obstante, esto no quiere decir que el concurso no haya servido para nada, ya que podemos lograr que el deudor quede liberado definitivamente de sus deudas y servir así el concurso para superar la situación de insolvencia de este. Esto se consigue mediante la exoneración del pasivo insatisfecho regulado en el artículo 178bis de la Ley Concursal, que supone una excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del CC, permitiéndole un “fresh start” mediante el cual pueda recomponer su vida económica[46]. Por último, la exposición de motivos de la propia ley justifica esta reforma expresando que “cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Lo que no favorece al propio deudor, pero tampoco a los acreedores públicos o privados. Por el contrario, son desincentivadores de la economía sumergida y promueven una cultura empresarial que siempre redundará en beneficio del empleo”. 3.1REGÍMEN DE EXONERACIÓN DE DEUDAS PARA EL DEUDOR PERSONA NATURAL El artículo 178bis apartado primero de la LC dispone que el beneficiario será el deudor persona natural, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa, quedando fuera de su ámbito de aplicación las personas jurídicas. Por lo tanto, el beneficio se aplica al deudor persona natural con independencia de que realice una actividad empresarial o no, y una vez finalizado el concurso por liquidación, o por insuficiencia de masa activa como novedad de la reforma, con la limitación de que la deuda no supere los 5.000.000 de euros. Sin embargo, no todas las personas físicas insolventes podrán acudir a este régimen de segunda oportunidad, y deberán reunir los requisitos del artículo 231LC habiendo celebrado o intentado celebrar previamente un acuerdo extrajudicial de pagos. A pesar de esta afirmación, no está claro en la norma que sea siempre necesario acudir a un Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP), ya que en el artículo 178bis.3.4ºLC parece que se exige un umbral de pasivo mínimo satisfecho distinto, en función de que se haya o no celebrado el AEP. Pese a esta confusión, una interpretación literal del precepto avalaría suplir el intento de AEP por el pago del 25% del pasivo ordinario a que se refiere el apartado del artículo[47]. El artículo 178 bis.3 LC exige que el deudor sea de “buena fe”, entendiendo que esta se aprecia cuando concurren en el deudor una serie de requisitos, totalmente normativizados por medio de elementos fácticos, que poco o nada tienen que ver con la conducta del mismo. Sin embargo, a pesar de existir requisitos que deben concurrir en cualquier caso, esta “buena fe” no es la misma para todos los modelos de exoneración que prevé la norma. Tres son los requisitos generales: 1º. Se exige que el concurso no haya sido declarado culpable. 2º. Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socio-económico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente el juez deberá suspender su decisión sobre la exoneración del pasivo hasta que se dicte sentencia penal firme. 3º. Que reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231 LC, haya celebrado, o al menos intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. Obsérvese que no se alude a su incumplimiento, por lo que a priori, nada parece impedir recurrir a la exoneración a quien ha incumplido de forma imputable el acuerdo. Como se puede apreciar, no hay ninguna referencia a las causas que provocaron la insolvencia del deudor, por lo que si el concurso es fortuito y no se han cometido ilícitos, la normativa de esta segunda oportunidad considera que el deudor no merece ser “sancionado”. Para CUENCA CASAS, M. este es un planteamiento erróneo, debiéndonos preguntar qué deudor merece que le perdonen las deudas, olvidándonos de la clasificación que el crédito tenía en el concurso. En otros ordenamientos que siguen métodos distintos como lo es el “sistema de merecimiento”, se concede cierto margen al juez, el cual evalúa la conducta del deudor con base en determinados criterios objetivos[48]. Una vez cumplidos estos requisitos generales pueden emerger tres vías para lograr la exoneración del pasivo pendiente. En primer lugar, el artículo 178bis.3LC, dentro de los requisitos para que el deudor sea de buena fe, exige como primera opción de exoneración que se haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un AEP, al menos el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios. Como he comentado anteriormente, después de poner como requisito general que el deudor intente un AEP, parece que no es necesario como requisito de acceso, sino solo para permitir o no la exoneración de todo el pasivo ordinario. Por lo tanto: Si el deudor paga todas estas deudas y la Administración concursal y los acreedores en el plazo de 5 días no se oponen a la solicitud de exoneración del deudor, el juez declarará la exoneración provisional de las deudas insatisfechas. La exoneración definitiva se producirá tras un periodo de 5 años (art. 178bis.7 y 8). En segundo lugar, el artículo 178bis.35º de la LC introduce un régimen novedoso, concediendo la oportunidad al deudor de exonerar su pasivo pendiente tras el cumplimiento de un plan de pagos previsto en el apartado sexto del mismo artículo. En este caso, no se exige que el deudor abone en el momento una parte de sus deudas, sino que podrá hacerlo tras un periodo de cinco años[49]. Se establecen una serie de requisitos adicionales en orden a considerar al deudor de buena fe: Al igual que en el anterior modelo de exoneración, los acreedores podrán oponerse a la admisión de la solicitud alegando que no concurren los requisitos. Por último y como tercera vía para lograr la exoneración del pasivo pendiente, el artículo 178bis.8LC establece que, atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, el juez podrá declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiere cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio que no tuviesen la consideración de inembargables, o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1, letras a) y b), del RDL 6/2012 de 9 de marzo, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad. A diferencia de las anteriores, contra esta resolución no cabrá recurso alguno. De la redacción del apartado 4º del artículo 178bis.3 se infiere que el beneficio de la exoneración de la deuda insatisfecha no se extiende a los créditos privilegiados ni a los créditos contra la masa. Sin embargo, si la totalidad de esas deudas han sido pagadas o, en caso de no haber intentado un Acuerdo Extrajudicial de Pagos, el 25% del pasivo ordinario, el deudor quedará liberado de la deuda por el resto del pasivo ordinario y subordinado pendiente de pago a la fecha de conclusión del concurso[50]. Por su parte, el artículo 178bis.5 en relación con el supuesto de que el deudor se haya acogido al plan de pagos, establece un régimen especial de créditos no exonerables. Establece la Ley Concursal que se considerarán créditos exonerables los créditos ordinarios y subordinados pendientes de pago a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados. Y, además, el remanente que quede insatisfecho tras la ejecución de los créditos garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados, siempre que tal remanente tenga la categoría de crédito ordinario o subordinado. Por el contrario, tendrán la consideración de créditos no exonerables los créditos contra la masa, los privilegiados, el crédito público (sea ordinario o subordinado) y los créditos por alimentos. Respecto de la garantía real sobre la vivienda habitual del deudor no existe ningún tratamiento especial, siendo la única especialidad la posible paralización de la ejecución mientras se sustancia el procedimiento para lograr un AEP durante un plazo de 3 meses si el deudor es empresario y de 2 meses si es consumidor[51]. Por su parte, el crédito público será intocable sea ordinario o subordinado, suponiendo un trato desigual respecto del resto de acreedores. Como crítica a este supuesto, el Banco Mundial establece que, “excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema, debiendo el Estado soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”[52]. Como puede observarse, el legislador determina las deudas no exonerables en función de su clasificación en el concurso, algo que no sucede en otros países, ya que de lo que se trata no es determinar qué acreedor cobra antes, sino qué deudas merecen ser exoneradas por su carácter asistencial o porque denotan un comportamiento reprochable del deudor. Todas estas soluciones limitan indudablemente la eficacia real de la norma. A pesar de esto, hay que tener en cuenta que es posible que el deudor quede liberado posteriormente de parte de esas deudas no exonerables. En efecto, las deudas que no queden exoneradas deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior, debiendo presentar un plan de pagos. Cuando se trate de crédito público el aplazamiento se regirá por su normativa específica. Sin embargo, transcurrido dicho plazo, el juez podrá declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos, pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables[53]. La exoneración del pasivo insatisfecho supone una limitación del principio de responsabilidad patrimonial universal del art.1911del CC, por lo que respecto de las deudas exonerables y, tal y como establece el art.178bis.5 LC, los acreedores no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor. Aún así, en caso de ser demandado, el deudor podrá invocar el auto de conclusión del concurso o el de reconocimiento definitivo del beneficio de la exoneración de deudas para enervar la posible acción del acreedor. Respecto a la posibilidad de acordar la reapertura del concurso conforme al artículo 179.1 LC, solo será posible si aparecieran bienes desconocidos del deudor no liquidados, pues los mismos estarían afectos al pago de los créditos concursales ordinarios o incluso subordinados no satisfechos. Por otro lado, según el art. 178bis.5 LC, quedarán a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado. Una novedad que introduce la Ley 25/2015 respecto al RDL 1/2015 anterior es que el fiador o avalista no podrá subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra el deudor, salvo que se revocase la exoneración concedida. Esto es debido a que sería absurdo que se declarase la exoneración respecto a la deuda principal y subsista sin embargo la deuda del concursado respecto al garante[54]. En definitiva, el fiador o codeudor solidario que paga no puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor, pues de otra forma, no se estaría manteniendo la esencia del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho frente al deudor principal. Por último, cuando el concursado estuviera casado en régimen de gananciales u otro de comunidad, y no se hubiera procedido a la liquidación del régimen económico conyugal, la exoneración se extiende al cónyuge del concursado aunque no hubiera declarado su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaración de concurso de las que debiera responder el patrimonio común. Se pretende de esta manera evitar que los acreedores pudieran dirigirse posteriormente frente al cónyuge no concursado en reclamación de deudas de las que debía responder un patrimonio que ya fue liquidado en el concurso del otro cónyuge. El artículo 178bis.7 LC establece que cualquier acreedor estará legitimado para solicitar la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho cuando durante los cinco años siguientes a su concesión se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados. Además, podrá solicitarse la revocación si durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos: Este último supuesto también ha sido modificado por la nueva redacción de la Ley25/2015 de 28 de julio. El RDL precedente sólo contemplaba el supuesto de que mejorase sustancialmente la situación económica del deudor, lo que iría en contra de la finalidad misma del instituto que es recuperar al deudor, ya que no tiene sentido que si el deudor remonta su situación, los acreedores que vieron exonerados sus créditos recuperen sus acciones contra el deudor. Esto supondría, por lo tanto, una desincentivación para los deudores a retomar su actividad productiva, favoreciendo su actuación a través de testaferros y de la economía sumergida. 3.2 FLEXIBILIZACIÓN DE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO Los Acuerdos Extrajudiciales de Pago son mecanismos que propician una reestructuración de la deuda basada en una mediación impropiamente llamada preconcursal y, en virtud del RDL 1/2015 y la posterior Ley 25/2015, se ha pretendido superar los principales hándicaps que estos tenían en su inicial regulación con la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización. Se flexibiliza con esta reforma el contenido y efectos del acuerdo extrajudicial de pagos, asimilando su regulación a la de los acuerdos de refinanciación[55]. 3.2.1 AMPLIACIÓN DE SU ÁMBITO DE APLICACIÓN En la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización , el ámbito de aplicación subjetivo de los acuerdos extrajudiciales de pago, y frente a lo que acontece en los acuerdos de refinanciación donde no se limita subjetivamente su aplicación, se centraba en deudores personas físicas o jurídicas que desarrollasen una actividad profesional o empresarial, habiéndose extendido este ámbito, en virtud del RDLey 1/2015 a todo deudor persona natural que acudirá básicamente a estos acuerdos como vía necesaria para acceder a los mecanismos concursales de exoneración del pasivo. A pesar de esto, no todo deudor podrá acudir a la mediación preconcursal vía AEP, estableciéndose como requisito de acceso a estos acuerdos, de un lado, el límite máximo y general para todo deudor de cinco millones de pasivo, expresamente exigido en el artículo 231.1 LC respecto de deudores personas físicas[56]. De otro lado, el deudor persona física o jurídica que quiera acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos no podrá encontrarse incurso en ninguna de las prohibiciones establecidas en el artículo 231.3LC. Estos AEP parece que se conciben como un instituto de “favor debitoris”, reduciéndose de un modo significativo mediante el RDL 1/2015 sus prohibiciones. En virtud del RDL 1/2015, se ha introducido en la Ley Concursal un nuevo artículo 242 bis, relativo a las especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios, que permite sostener que la unificación en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos de los distintos deudores que pueden acceder a éstos es más formal que material. Así, en virtud de este nuevo artículo nos encontramos ante un procedimiento notarial en el que el notario, impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, comportándose además como un mediador preconcursal, salvo si designase por estimarlo conveniente, un mediador entre las personas naturales o jurídicas que corresponda entre las que figuren en la lista oficial que se publica en el BOE[57]. Con la redacción de la nueva Ley, se potencia la protección de la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos suspendiéndose el devengo de intereses de los créditos que pudieran verse afectados por éste, y se adelanta la prohibición de iniciación de ejecuciones tanto las de naturaleza judicial como extrajudicial, extendiéndose además esta paralización también a quienes sean titulares de créditos con garantía real. No obstante, no se extenderá a cualquier ejecución de garantías reales sino sólo si recaen sobre la vivienda habitual o sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Además, se amplia y “liberaliza” el posible contenido de un acuerdo extrajudicial de pagos en lo relativo a las quitas, que ya no tienen límite cuantitativo y, a los plazos posibles, que pasan de tres años a diez (art. 236.1LC). Sin embargo, hay que destacar, que no es que no quepa acordar esperas superiores a diez años, sino que el efecto arrastre del acuerdo extrajudicial de pagos sólo se producirá como límite hasta esos diez años. Ahora si hay unanimidad y no hace falta un efecto arrastre, podrían acordarse plazos superiores a diez años de acuerdo con la autonomía de la voluntad[58]. Por otro lado, con el fin de incentivar el recurso voluntario a los acuerdos extrajudiciales de pago y como novedad, el nuevo artículo 238 bis LC dota de capacidad de “arrastre” al AEP, incluso respecto de acreedores dotados de garantía real por la parte de sus créditos que no exceda del valor de la garantía, esto es, extiende sus efectos del acuerdo a todos los acreedores, frente al sometimiento voluntario que existía previamente. Se encomendará al notario o registrador mercantil el control de legalidad respecto de la concurrencia de requisitos a los que se condiciona el arrastre, en función de la condición empresarial del deudor. Como contrapartida a esta capacidad de arrastre del AEP, se prevé la concesión de un derecho de impugnación a quienes no habiendo participado, o habiendo votado en contra del acuerdo, resultan afectados por éste. En el artículo 239.2LC se limitan los motivos de impugnación del acuerdo a la no concurrencia de las mayorías legalmente exigidas y al carácter desproporcionado de las medidas acordadas. Además, la impugnación de un acuerdo extrajudicial de pagos no suspenderá la ejecución del acuerdo[59]. Los acuerdos extrajudiciales de pagos se estructuran en torno a la mediación impropiamente llamada preconcursal, pues si se declara un concurso, estas funciones concluyen y el mediador se convierte en administrador concursal. Esto sucederá en supuestos de concurso consecutivo declarado en casos de imposibilidad de alcanzar su cumplimiento, incumplimiento o anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado. La designación del mediador se realizará a solicitud del deudor dirigiéndose, en supuestos de deudores empresarios personas naturales o jurídicas o entidades inscribibles, al registrador mercantil correspondiente al domicilio del deudor y, como novedad tras la reforma introducida por la Ley 1/2015, en casos de personas jurídicas o persona natural empresario, también a las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación, cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica, y a la cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de España, solicitándose en los demás casos la designación al notario del domicilio del deudor, debiendo realizar ambos cónyuges la solicitud cuando la vivienda familiar de que sean propietarios pudiera resultar afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos. Conviene matizar que este nombramiento no es discrecional y que se hará de forma secuencial, respecto del mediador preconcursal que corresponda entre los que figuren en la lista oficial que se publica en el B.O.E, que será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. En lo referido al papel pro activo que, conforme al modelo Harvard de mediación se ha asignado al mediador preconcursal, éste comprueba y verifica la composición de pasivo, convoca al deudor y a los acreedores que figuren en la lista presentada por el deudor a una reunión y supervisa el cumplimiento del acuerdo[60]. 3.3 FLEXIBILIZACIÓN DE LOS CRITERIOS QUE DAN ACCESO AL CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS PARA DEUDORES HIPOTECARIOS Se modifican las circunstancias que permiten considerar que los deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual se encuentran situados en el umbral de exclusión. Para ello, flexibilizan los criterios que dan acceso al Código de Buenas Prácticas, incrementando el límite anual de renta familiar hasta tres veces el IPREM. La novedad radica en que hasta ahora se calculaba por doce pagas y ahora ha subido hasta las catorce. Pese a ser muy similar a la redacción anterior, se amplían también los supuestos de especial vulnerabilidad con el fin de incluir a los mayores de 60 años, aunque no reúna los requisitos para ser considerado unidad familiar con ingresos bajos. Por último, se establece la inaplicación definitiva de las cláusulas suelo, cuando las hubiere, para aquellos deudores situados en el nuevo umbral de exclusión del Código de Buenas Prácticas. En concreto, se inaplicarán con carácter indefinido las cláusulas limitativas de la bajada del tipo de interés previstas en los contratos de préstamo hipotecario. Se extiende hasta 2017 el período de suspensión de lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables, que se amplían en términos similares a los previstos para el Código de Buenas prácticas. Se añade un supuesto de especial vulnerabilidad para el deudor mayor de 60 años y, por otro lado, en cuanto a las circunstancias económicas que han de cumplirse, aumenta un 16,66% el límite de ingresos, pues la referencia al Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual atiende a catorce pagas y no a doce. El artículo 3 de la Ley 25/2015 modifica la Ley 1/2013 para establecer que hasta transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y circunstancias económicas previstas en el mismo. El sentido de una normativa de segunda oportunidad es que un deudor de buena fe, que ha llegado a una situación de insolvencia no buscada, pueda cancelar las deudas que su patrimonio le permite, pero dejar el resto de cargas impagables a un lado para poder iniciar una nueva vida financiera. Si eso no ocurre, se expulsa al insolvente del tráfico económico legal y acaba en la economía sumergida de por vida, algo que no beneficia ni a los prestamistas ni a la sociedad en su conjunto. Para que pueda solicitarse la exoneración del pasivo no satisfecho, primero hay que presentarse a un concurso de acreedores personal, y después el juez tiene que decretar la conclusión de este concurso por liquidación o insuficiencia de la masa activa. Es decir, cuando determine que no hay dinero para pagar. Previo a este concurso, será necesario haber intentado lograr un acuerdo extrajudicial de pagos. Todo esto supone que se producirán nuevos créditos contra la masa por la tramitación necesaria del concurso de acreedores, que no se exoneran y que suponen un coste adicional para el deudor, lo que no tiene mucho sentido pues para poder liquidar sus deudas, tendrá que soportar un concurso de acreedores que supondrá crédito contra la masa debiendo satisfacerse en su integridad. María Luisa Escolá comenta que atender al consumidor final, supondría gestionar un concurso directo sin acuerdo extrajudicial de pagos gestionado por un administrador concursal. “Se trata de impulsar un proceso rápido y sencillo para gestionar los sobreendeudamientos, donde confirmado que es un deudor de buena fe se liquiden los bienes que tengan y el resto que no pueda pagar se le exonere de cara a que se pueda reincorporar al mercado. De esta forma, evitaremos que lo ganado vaya a las deudas que tenga contraídas”, aclara[61]. Por otro lado, al quedar fuera de la exoneración los avalistas de los préstamos personales e hipotecarios, las implicaciones para la banca son muy bajas. Les bastará con pedir avalistas para dejar en papel mojado la supuesta segunda oportunidad de los deudores. Se encarga la norma de dejar bien claro que “Quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado.” La consecuencia principal es que se generalizará la exigencia de avalistas, que se notará especialmente en el crédito con garantía personal. Por lo tanto, las entidades financieras tras liquidar todo el patrimonio del afectado, podrán dirigirse contra los avales para que estos respondan con la deuda pendiente. Por esta razón, dejar fuera de la Segunda Oportunidad a los avalistas denota una clara cobardía política y sumisión del Gobierno a los dictados de la Banca. Se establece también que serán deudas no exonerables las contraídas con la administración pública, es decir, los pagos pendientes a Hacienda o a la Seguridad Social no pueden ser borrados, lo cual es un impedimento importante para los empresarios cuyo montante de deuda más importante suele ser con la Administración. Tampoco las deudas por alimentos derivadas de sentencias de divorcio. En cuanto a las hipotecas, aquella deuda hipotecaria que haya sido incluida en alguna categoría distinta a crédito ordinario o subordinado tampoco será exonerable. Todos los demás créditos del deudor pueden beneficiarse de la exoneración. Si uno observa la reforma, son los acreedores ordinarios los que sufren las quitas mientras que Hacienda, Seguridad Social y banca prácticamente no se les toca sus privilegios. Es por esto que considero que una ley de Segunda Oportunidad real debería tocar este tipo de créditos y no hacer distinciones entre acreedores[62]. Otro problema con el que nos encontramos es que el deudor, tendrá que aceptar de forma expresa en la solicitud de exoneración que la obtención de este beneficio se haga constar en la sección especial del Registro Público concursal por un plazo de cinco años. El artículo 178bis.3 5º v) LC expresa que únicamente tendrán acceso a esta sección las personas que tengan un interés legítimo en averiguar la situación del deudor. Sin embargo, esta situación puede suponer un efecto negativo en el futuro acceso al crédito de la persona que lo solicita, teniendo en la práctica menos probabilidades de que se lo concedan. En cuanto a las deudas que no queden exoneradas, establece el artículo 178bis.6 LC que deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. En opinión de la catedrática de Derecho civil Matilde Cuenca Casas, este sistema es ineficaz y se aleja de los modelos adoptados por los modernos sistemas de insolvencia y de las recomendaciones internacionales. Con el nuevo régimen, la exoneración definitiva se produce tras un plan de pagos de deudas no exonerables que dura 5 años y tanto el FMI como la UE, recomiendan que los planes de pagos no excedan de tres años[63]. El primer problema práctico que se nos plantea es que esta situación tiene lugar una vez finalizado el concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, lo que va a provocar grandes dificultades para atender esos pagos. Y, como consecuencia, va a dificultar la recuperación efectiva del deudor que es la finalidad primordial de la Ley, ya que tendrá que destinar sus ingresos a la satisfacción de esas deudas, lo que puede provocar también que el deudor opte por otras vías distintas al tráfico económico legal para vivir, ayudando así a la economía sumergida. Por último, el régimen de segunda oportunidad reformado por el RDL 1/2015 de 27 de febrero introdujo entre otras novedades la posible exoneración de la deuda que subsistiera tras la ejecución hipotecaria. Parecía resolverse así el problema que se quiso solucionar con la llamada “dación en pago”. Siendo figuras distintas, lo cierto es que el deudor que pierde su vivienda tras la ejecución de la hipoteca, si se beneficia del régimen de segunda oportunidad, no seguirá debiendo el pasivo que eventualmente quedara insatisfecho por resultar el precio obtenido por la venta del inmueble insuficiente para el abono de la deuda. Pero esto sucede siempre que se ejecute el inmueble en el proceso concursal. Por el contrario, si no lo hace y ejecuta una vez concluido el concurso, entonces sí queda deuda pendiente, y no se produciría la exoneración del total de la deuda pendiente, sino sólo de parte, siempre que se reúnan los requisitos que establece el art. 579.2 LEC. En este sentido, el auto del Juzgado de lo mercantil nº 10 de Barcelona de 14 de abril de 2015, con buena intención y tras la oportuna petición del administrador concursal, facilitó al hipotecado superar el concurso sin perder el piso creyendo que beneficiaba así al deudor. En un artículo publicado por MATILDE CUENCA CASAS, se expresa que con esta situación se ha sentado un precedente peligro, y que no existe una base legal para permitir que se llegue a la aplicación del régimen de segunda oportunidad sin liquidar la totalidad del patrimonio del deudor, debiendo los demás acreedores “soportar” las consecuencias de la exoneración de deudas, menos el banco que “se escapa” del mismo en un acuerdo, fuera del marco del acuerdo extrajudicial de pagos y del convenio concursal[64]. El Juzgado de lo Mercantil número 8 de Barcelona con fecha 16 de octubre de 2015 declara mediante sentencia la remisión total de la deudas. Se trata de un matrimonio que lleva en concurso dos años y medio sometidos al férreo control patrimonial, debiendo decidir si merecen una segunda oportunidad. Los concursados solicitan la exoneración del pasivo insatisfecho por considerar que reunían los requisitos del art. 178bis de la LC y, subsidiariamente, se solicitaba la reducción de las retenciones a las que se estaban sometiendo, vista la reducción salarial que había sufrido el concursado en su salario. En el caso que nos ocupa las partes están conformes en que el concurso no ha sido declarado culpable, que los deudores no han sido condenados en sentencia firme por ninguno de los delitos relacionados en el art. 178bis.3.2° LC, y que los concursados no han intentado acuerdo extrajudicial de pagos, porque en el momento en que incurrieron en situación de insolvencia y debieron presentar el concurso no existía este mecanismo pre concursal que permitía negociar con los acreedores antes de acudir al procedimiento de insolvencia. Además, los concursados no tienen pendiente el pago de crédito contra la masa, privilegiado, publico ni por alimentos, sino que desde abril de 2012 vienen sometidos a un plan de pagos para atender crédito ordinario y subordinado, que es la parte pendiente tras la liquidación de los bienes, habiendo atendido puntualmente los pagos anuales y en la actualidad se ha alcanzado a pagar el 22% del crédito ordinario. En la medida que las deudas que se deberían atender conforme al plan de pagos del apartado quinto ya se han abonado, el juez declara la exoneración provisional del pasivo concursal insatisfecho sin plan de pagos, puesto que están satisfechas las deudas que deberían ser objeto del mismo. Por ello, conforme al artículo 178bis párrafo 5, el juez declara la exoneración provisional insatisfecha de los créditos restantes. El Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona con fecha 1 de octubre de 2015 declara mediante Auto la remisión total de la deudas de Don Mateo. En este caso concreto, la administración concursal había informado al Juzgado de la insuficiencia de la masa activa para atender al pago de los créditos, solicitando al amparo del artículo 178.2LC la extinción de las deudas restantes, dado que con los ingresos de los que dispone tardaría 14 años para el pago de las deudas, lo que superaría ampliamente los criterios de duración de las liquidaciones concúrsales. El Juzgado en esta ocasión consideró acreditada la buena fe de los concursados, la liquidación de su patrimonio y la inexistencia de acciones de reintegración viables, determinando la conclusión del concurso y la remisión del pasivo restante. Una vez analizado el trabajo puedo expresar que abordar el problema del sobreendeudamiento de las personas físicas es sin duda una tarea difícil para el legislador, ya que se enfrenta inevitablemente a una realidad que no puede tener una respuesta satisfactoria para las dos partes afectadas, deudor y acreedor. El reto, por lo tanto, no puede más que consistir en proporcionar a los afectados los medios más eficientes para paliar los efectos de la insolvencia, pues la ley y los poderes legislativos no podrán impedir la aparición en el tráfico jurídico de este tipo de situaciones patrimoniales. En este sentido, una crítica importante en mi opinión es que nuestro ordenamiento jurídico se ha centrado indudablemente a lo largo de estos años en la protección de los acreedores, en el sentido de que la finalidad primaria del procedimiento siempre se ha concretado en la satisfacción de los derechos de éstos, aunque no se haya olvidado completamente de la protección de los intereses del deudor concursado. Esto se puede entender mejor si tomamos en consideración que se trata de un texto promulgado en el año 2003, por un Gobierno de derechas que tenía mayoría absoluta en el parlamento, y que una de sus señas de identidad es el sistema económico capitalista. No cabe duda de que la Ley 25/2015 de mecanismo de segunda oportunidad supone un avance sobre lo que ya teníamos y que venía reclamado, además de por la justicia material, movimientos de nuestro país como el 15-M y por formaciones políticas de izquierdas, por el Derecho comparado de muchos países occidentales de nuestro entorno que ya contaban con mecanismos exoneratorios de deuda pendiente. Aún así, y a pesar de que el nuevo mecanismo de segunda oportunidad merezca una valoración positiva al contener una regulación más ventajosa para las personas físicas, algunos aspectos concretos de su normativa son sumamente criticables. Uno de los problemas más notorios en la insolvencia de un particular es que en la misma, suelen incidir factores sociales, asistenciales, familiares y emocionales que poco o nada tienen que ver con las situaciones en las que se mueve un juez mercantil cuando aborda los complejos procedimientos de insolvencia de las sociedades mercantiles. De esta manera, el juzgado que deba conocer la insolvencia de un particular tendrá que moverse por la normativa de la Ley Concursal, habiendo sido preferible que se regulara un cuerpo normativo específico para tratar la insolvencia de las personas físicas no empresarios, como se ha realizado también en ciertos Estados de nuestro entorno. De todas formas, considero que el problema principal no radica en determinar a qué juzgado le corresponderá la competencia objetiva en cada situación, sino que deberíamos centrar todos nuestros esfuerzos y recursos en proporcionar los medios e instrumentos necesarios para tratar de evitar que las insolvencias de los particulares no queden lastradas durante años en los juzgados[65], dándoles una respuesta rápida y satisfactoria a esas familias sobreendeudadas para que así puedan reincorporarse de manera más rápida al mercado, situación que beneficia a todos ya que se estimula el consumo. Por otro lado, la distinción entre los que acuden al concurso por la vía del Acuerdo Extrajudicial de Pagos y los que lo hacen directamente, no está debidamente justificada y genera confusión respecto de la deudas que se exoneran y las que no, debiendo corregirse esta situación en mi opinión, unificando criterios. Se establece que durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, por liquidación o insuficiencia de masa activa, deberán satisfacerse las deudas que no hayan quedado exoneradas. La figura del plan de pagos postconcurso podría tener justificación en caso de que no se hubiera liquidado el patrimonio del deudor, pero nunca cuando ya se ha concluido la liquidación y solo le quedan exiguos ingresos generalmente inembargables. En este sentido, el legislador ha optado a mi juicio por un sistema que desincentiva a los deudores a retomar la actividad productiva y favorece su actuación a través de la economía sumergida, retrasando de esta manera los beneficios que para la economía tiene el régimen de segunda oportunidad y las ventajas de la misma reconocidas por el Gobierno en la exposición de motivos de la Ley 25/2015. Por último, merece una mención por mi parte la especial protección que se lo otorga al crédito público que comporta un trato desigual y no justificado, en mi opinión, en relación a otros créditos que merecen, al menos, el mismo trato. De esta manera, aunque esta norma nos acerca un poco más a Europa en cuanto a regulación de mecanismos que supongan una segunda oportunidad para el consumidor, aún queda lejos de los mismos, precisamente por la diferencia de trato que se le da a las deudas públicas. En definitiva, considero que aún representando un avance, al menos formal, sobre el panorama legislativo de protección del deudor persona física, constituye un texto que otorga una protección insuficiente, si bien es cierto que este cambio de tendencia en la protección al consumidor es muy positivo y debería ser la línea a seguir en el futuro. BIBLIOGRAFÍA [1]Instituto Nacional de Estadística, “Estadística del Procedimiento Concursal año 2014”. Web del Instituto Nacional de Estadística. https://www.ine.es/jaxiT3/Datos.htm?t=3166 [2]CUENCA CASAS, M., “Conclusión del concurso de acreedores de persona física y exoneración del pasivo pendiente”. Revista de derecho bancario y bursátil, 2012, núm.125. [3]FERNÁNDEZ CARRON, C., El tratamiento de la insolvencia de las personas físicas. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2008. [4]FERNÁNDEZ CARRON, C., El tratamiento de la insolvencia de las personas físicas. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2008. [5]FERNÁNDEZ CARRON, C., El tratamiento de la insolvencia de las personas físicas. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2008 [6]GARBERÍ LLOBREGAT, J., La reforma de la ejecución y del desahucio hipotecario. Editorial Bosch, S.A., L´Hospitalet de Llobregat (Barcelona), 2013, pp. 25. [7] CUENCA CASAS, M., “Insolvencia de la persona física y sobreendeudamiento hipotecario” Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2012, núm. 17, pp.97-110. [8]La norma que define qué ha de entenderse por “umbral de exclusión” ha sido ampliamente modificada por la Ley 1/2013, de 4 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. [9]CUENCA CASAS, M., “Insolvencia de la persona física y sobreendeudamiento hipotecario” Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2012, núm. 17, pp.97-110. [10]El artículo 8 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo ha disminuido aún más dicho interés remuneratorio, aminorándolo del 2,5 al 2 %. [11]Tras la aprobación de la Ley 1/2013 de 14 de mayo ha pasado a ser de 5 años. [12]GARBERÍ LLOBREGAT, J., La reforma de la ejecución y del desahucio hipotecario. Editorial Bosch, S.A., L´Hospitalet de Llobregat (Barcelona), 2013, pp. 27-29. [13]Este porcentaje se ha reducido al 10% por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. [14]DOMINGUEZ CABRERA, M. DEL PINO, “La dación en pago y la cesión en pago como mecanismo liberatorio de la deuda hipotecaria”. Revista de derecho bancario y bursátil, 2012, núm.126. [15] La Ley 1/2013, de 14 de mayo dota de una nueva redacción al artículo 129 LH. [16]GARBERÍ LLOBREGAT, J., La reforma de la ejecución y del desahucio hipotecario. Editorial Bosch, S.A., L´Hospitalet de Llobregat (Barcelona), 2013, pp. 42. [17]CUENCA CASAS, M., “Insolvencia de la persona física y sobreendeudamiento hipotecario” Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2012, núm. 17, pp.97-110. [18]GARBERÍ LLOBREGAT, J., La reforma de la ejecución y del desahucio hipotecario. Editorial Bosch, S.A.,L´Hospitalet de Llobregat (Barcelona), 2013, pp. 26. [19]“Aspectos clave del Real Decreto 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección de los deudores hipotecarios”, Thomson Reuters. https://portaljuridico.lexnova.es/articulo/JURIDICO/151840/aspectos-clave-del-real-decreto-27-2012-de-15-de-noviembre-de-medidas-urgentes-para-reforzar-la-pr [20]Exposición de motivos de la Proposición de Ley de regulación de la dación en pago, de paralización de los desahucios y de alquiler social, publicada en el BOCG en fecha 21 de diciembre de 2012. [21]Modificación del apartado 1 del artículo primero que suspende los lanzamientos hasta transcurridos 4 años de la entrada en vigor de la ley. Modificado por el artículo 3 de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social («B.O.E.» 29 julio).Vigencia: 30 julio 2015 [22]Modificación del apartado 2 del artículo primero que incluye un nuevo supuesto para el deudor mayor de 60 años. Modificado por el artículo 3 de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social («B.O.E.» 29 julio).Vigencia: 30 julio 2015 [23]GARBERÍ LLOBREGAT, J., La reforma de la ejecución y del desahucio hipotecario. Editorial Bosch, S.A.,L´Hospitalet de Llobregat (Barcelona), 2013, pp. 64-68. [24]MATEO C. JUAN GÓMEZ., “Reflexiones sobre la ley 1/2013 de protección a los deudores hipotecarios”, Abogado de Bufete Buades. https://www.bufetebuades.com/medios/Revista_Critica_BB.pdf [25]ALCALÁ DÍAZ, MARÍA ÁNGELES, La protección del deudor hipotecario, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2013, pp. 189-190. [26]GARBERÍ LLOBREGAT, J., La reforma de la ejecución y del desahucio hipotecario. Editorial Bosch, S.A.,L´Hospitalet de Llobregat (Barcelona), 2013, pp. 78-80. [27]ESTEBAN-HANZA NAVARRO, E., “Interpretación correctora de determinados artículos de la Ley de Protección de los Deudores Hipotecarios”, Notarios y Registradores. https://www.notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2013-ley1-2013-hanza.htm#1tas [28]MERINO ESCARTÍN, J.F., “Resumen de la ley 1/2013 de protección de deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social”, Notarios y Registradores. https://www.notariosyregistradores.com/doctrina/resumenes/2013-proteccion-deudores-hipotecarios.htm [29]ALCALÁ DÍAZ, MARÍA ÁNGELES, La protección del deudor hipotecario, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2013, pp. 111-113. [30]GARBERÍ LLOBREGAT, J., La reforma de la ejecución y del desahucio hipotecario. Editorial Bosch, S.A.,L´Hospitalet de Llobregat (Barcelona), 2013, pp. 86. [31]ALCALÁ DÍAZ, MARÍA ÁNGELES, “La protección del deudor hipotecario”, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2013, pp. 145-149. [32]Exposición de motivos de la Ley 14/2013 de 27de septiembre, de apoyo a emprendedores y su internacionalización. [33]GARCÍA-VALDECASAS, J.A., “Resumen de la Ley de Emprendedores y su Internacionalización”, Notarios y Registradores. https://www.notariosyregistradores.com/doctrina/resumenes/2013-emprendedores.htm [34]Disposición Adicional Primera de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de apoyo a emprendedores y su internacionalización. [35]GARCÍA-VALDECASAS, J.A., “Resumen de la Ley de Emprendedores y su Internacionalización”, Notarios y Registradores. https://www.notariosyregistradores.com/doctrina/resumenes/2013-emprendedores.htm [36]CUATRECASAS, GONCALVES PEREIRA, “Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Principales Novedades Concursales”. https://www.cuatrecasas.com/media_repository/docs/esp/legal_flash- ley_14_2013,_de_27_de_septiembre,_de_apoyo_a_los_emprendedores_y_su_internacionalizacion.principales_novedades_concursales_-_septiembre_2013_955.pdf [37]GARCÍA-VALDECASAS, J.A., “Resumen de la Ley de Emprendedores y su Internacionalización”, Notarios y Registradores. https://www.notariosyregistradores.com/doctrina/resumenes/2013-emprendedores.htm [38]LORENZO PRATS ALBENTOSA, “El Acuerdo Extrajudicial de Pagos y la Mediación Concursal en la Ley de Emprendedores”. Abogacía Española Consejo General. https://www.abogacia.es/2013/11/13/el-acuerdo-extrajudicial-de-pagos-y-la-mediacion-concursal-en-la-ley-de-emprendedores/ [39]LORENZO PRATS ALBENTOSA, “El Acuerdo Extrajudicial de Pagos y la Mediación Concursal en la Ley de Emprendedores”. Abogacía Española Consejo General. https://www.abogacia.es/2013/11/13/el-acuerdo-extrajudicial-de-pagos-y-la-mediacion-concursal-en-la-ley-de-emprendedores/ [40] LORENZO PRATS ALBENTOSA, “El Acuerdo Extrajudicial de Pagos y la Mediación Concursal en la Ley de Emprendedores”. Abogacía Española Consejo General. https://www.abogacia.es/2013/11/13/el-acuerdo-extrajudicial-de-pagos-y-la-mediacion-concursal-en-la-ley-de-emprendedores/ [41]MUÑOZ GARCÍA, ALFREDO, “El concurso de acreedores del Emprendedor de Responsabilidad Limitada. Incongruencias normativas”. Law Center Social. lawcenter.es/w/blog/view/4640/el-concurso-de-acreedores-del-emprendedor-de-responsabilidad-limitada-incongruencias-normativas [42]MUÑOZ GARCÍA, ALFREDO, “El concurso de acreedores del Emprendedor de Responsabilidad Limitada. Incongruencias normativas”. Law Center Social. lawcenter.es/w/blog/view/4640/el-concurso-de-acreedores-del-emprendedor-de-responsabilidad-limitada-incongruencias-normativas [43]PULGAR EZQUERRA, J. “Acuerdos extrajudiciales de pagos, PYMES y mecanismos de segunda oportunidad”. Jornada sobre “segunda oportunidad y acuerdos extrajudiciales de pagos”. Consejo General de la Abogacía Española. Wolters Kluwer LA LEY [44]FERNANDEZ SEIJO, J.M., “El derecho a la segunda oportunidad, los riesgos de legislar a golpe de Real Decreto”. Abogados. Revista del Consejo General de la Abogacía. Septiembre 2015. Nº93 [45] FERNANDEZ SEIJO, J.M., “El derecho a la segunda oportunidad, los riesgos de legislar a golpe de Real Decreto”. Abogados. Revista del Consejo General de la Abogacía. Septiembre 2015. Nº93 [46]SENENT MARTINEZ, S., “El RDL 1/2015. UNA REVISIÓN A LA SEGUNDA OPORTUNIDAD EN LA INSOLVENCIA DE LAS PERSONAS FÍSICAS”. Jornada sobre “segunda oportunidad y acuerdos extrajudiciales de pagos”. 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